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1、论占有之诉的存废【摘 要】占有之诉和本权之诉是占有保护请求权的两种表现形式。以物权为本权的占有中占有之诉对占有的保护可以起到方便快捷的作用，以债权为本权的占有中占有之诉是维持债权人的占有利益的渠道。占有之诉与本权之诉分离时，占有之诉并不被本权之诉完全排斥，在占有之诉与本权之诉对立时，法律应当打击禁止之私力，认可占有之诉，排斥本权人的抗辩。占有之诉有存在的价值，废除占有之诉的观点不可取。【关键词】占有之诉；本权之诉；物权；债权；禁止之私力一、问题的提出占有保护请求权，在裁判上及裁判外均得行使。其在裁判上行使的，须依诉为之，称为占有诉讼或占有之诉。依本权而提起的诉讼，称为本权诉讼。占有应当得到保护
2、，保护占有须依赖一定的方法，其中包括基于本权的物上请求权制度，以及基于占有的物上请求权制度。后者在物权法的制定过程中曾经受到质疑。占有制度古老而复杂，究其实质是保护本权及规范本权的移转。可见本权具有根本性地位，本权之诉对维护本权具有根本性作用。那么占有之诉有无存在之价值呢？是否因本权之诉的根本性地位而变得可有可无？本文试图探讨上述问题。二、分类考察占有分为有权占有和无权占有。占有之诉亦可以此分为有本权的占有之诉和无本权的占有之诉，前者是指有本权的占有人向无权占有人请求回复占有，如所有人、承租人向侵夺占有人的诉请；后者则指无本权的占有人向无权占有人请求回复占有，如租赁期届满之承租人向侵夺占有人为
3、诉请。根据有无本权进行区分，其意义是为了更清楚地考察占有之诉与本权之诉之间的关系。（一）有本权的占有之诉与本权之诉的关系1、本权为物权性本权，如所有权、质权等。以物权为本权的占有被侵夺，存在两种救济途径。一为本权之诉，物权法第 34 条规定“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物” 。占有人可以依据物权中可能包含的占有权能而寻求救济，其立足点在于该物权。一为占有之诉，物权法第 245 条规定“占有的动产或不动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨碍占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日
4、起一年内未行使的，该请求权消灭” 。占有人可直接基于占有被侵夺而请求返还，无需考察物权状态。两种诉权在有本权的占有项下发生竞合。考虑到证明所有权之存在，对于占有人有一定难度，不如行使基于占有的物上请求权简便。由此在物权性本权的占有下，占有之诉有存在之必要，并不因本权之诉的存在而丧失地位。王泽鉴教授也认为占有之诉与本权之诉，得同时提起，或分别提起之，其一败诉时，仍得提起其他之诉，不受一事不再理的拘束。 2、本权为债权性本权，如租赁项下，承租人的占有被侵夺，如何保护？这种情形下只存在占有之诉，而不存在本权之诉。在上例中，考虑到债权本身只有相对性效力，承租人自然无法向该第三人主张基于租赁关系而生的对
5、租赁物的占有权，进而以此为据请求租赁物的返还。可见，以债权为本权的占有无法基于其本权寻求救济。但是，这种占有利益是应当受保护的，因为债权人对占有的保持，常有重大利益，当基于占有受保护，方符合法律公平之价值，此种利益被称为维持利益。在这种情形下，占有之诉可以发挥保护之作用，且其价值显得尤为突出，不可否认其存在之必要。（二）无本权的占有之诉与本权之诉的关系1、占有之诉与本权之诉分离。分离是指占有之诉与本权之诉的请求权人不属于同一人。例如，甲为所有权人，乙侵夺甲之占有，丙再侵夺之，则谁有权回复占有？依物权法第 34 条，甲作为所有权人可以行使原物返还请求权，要求返还原物。而依 245 条，乙作为占有
6、人亦得要求返还占有。在这种情形下占有之诉与本权之诉发生分离，该如何处理？一种观点认为，应当支持甲的请求而拒绝乙的请求，其理由是对侵夺占有后实际占有的保护，应当是静态意义上的，而不是动态意义的。其静态是指物之归属，动态则是指物之流转。这种观点径直支持本权之诉，而排斥占有之诉。另一种观点则同时承认占有之诉与本权之诉，甲乙均得请求回复占有。这种观点主要来自于对我国现行法律的规定的解释，法律同时支持了本权之诉和占有之诉，并未对其先后次序做出回答。虽然法律对占有之诉设置了 1 年的除斥期间，占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年之内未行使的，该请求权消灭。而对于基于物权的返还原物请求权则无此期间约
7、束。这意味着占有被侵夺满 1 年之后，占有之诉便难以成立，本权之诉可以独立发挥作用。但法律还是没有解决在这一年的除斥期间之内，占有之诉与本权之诉的关系问题。应当认为，本权人是占有利益的终局享有者，应当获得终局保护，及本权之诉优先。但这并不意味着占有之诉便不能存在，若本权之诉并未提起，占有人仍可依占有保护请求权提起占有之诉。那么这两种观点，哪个更有道理呢？若前者成立，则占有之诉不应当存在，若依后者，则占有之诉便不能遭到绝对性的排斥。笔者赞同后者，其理由是容占有之诉一定的空间，防止本权人不寻求救济，侵夺人因此而获利。2、占有之诉与本权之诉对立。对立是指占有之诉与本权之诉针对同一物的占有，一方提起占
8、有之诉，另一方提起本权之诉。举两例言之。 （1）交互侵夺，甲有本权的占有被乙侵夺，甲再侵夺回来；（2） ，甲将房屋出租于乙，租期届满，乙拒绝退房，甲侵夺房屋。这种情形下，乙对甲提起占有之诉，甲对乙提起本权之诉，法律当如何做决断？对于这两个问题，存在两种观点。一种观点认为一方提起占有之诉时，另一方并不能以其对占有物有本权而抗辩。即乙得向甲请求回复占有，而甲不能抗辩。 “对于占有上请求权，不得以本权上之理由为异议，维得提起反诉或另行起诉。 ”其理由是有本权之人得以禁止之私力实现其权利。 “盖以禁止的私力破坏和平者，首应回复其原状也。 ”另一种观点则主张，本权人得拒绝返还占有。即乙的占有之诉不应当支
9、持，甲可以依其本权占有该物。其理由是“没有本权的占有，本身就是对秩序的破坏。恢复原秩序是回复违法的状态！主张本权占有是应然状态，不能再以法律之力回复到违法的原实然状态。 ”而对于甲私力破坏和平之行为，惩罚措施不应当是剥夺甲之占有，而可通过行政或刑事处罚的方法为之。由上观之，甲作为本权人，通过禁止之私力行为取得占有，能否抗辩乙之占有之诉是这一争论的核心，当然直接关系到占有之诉在这种情形下的地位。而这一种争论的本质是维护物的秩序和社会平和，禁止私力救济原则的地位之争，虽然两方都主张本权人最终应当取得占有。本部分和上一部分都提到私力侵夺行为，因而有必要考察一下禁止之私力这一现象。三、对禁止之私力的考
10、察对占有的保护本包含私立救济的内容，主要有占有防御权和占有物取回权。但是除了法定的私力救济权之外，法律禁止其他的私立救济。基于占有的物上请求权的规范目的之一在与保护法律和平，惩戒禁止之私力行为。 德国民法典858 条第 1 款对禁止之私力的法定定义是，非基于直接占有人之意思，而为占有之侵夺或妨害的。即违背占有人意思而对他人占有侵夺或者妨害者，除法律允许侵夺或者妨碍的情况外，其行为具有违法性，应当受到禁止。这是物权法上占有保护的核心概念。 “民法物权编规定占有人的自力救济权和占有保护请求权，立法目的在于维护物的秩序和社会平和。 ”对于禁止之私立行为，法律制定的惩罚措施便是回复原占有状态，不让私力
11、行为之人取得利益。占有的本质是对物的事实上的管领力，取得了事实上的管领力便取得了占有。那么取得管领力的行为应当依法律许可的方法，只有这样才能保证社会的良好秩序。试想，若一般之行为人都通过法律不允许的私力行为取得占有，并且还受到法律的认可，不用承担任何责任，那么这个社会的秩序必将遭到严重破坏。对于本权人，其也应当如此，并不能因其享有本权而寻求抗辩，获利免责。法律应当选择回复原有状态，以使其按照平和的规则寻求救济，即无权占有人可先提起占有之诉，再由本权人提起本权之诉。可见，基于对禁止之私力的惩罚的考虑，无权占有人的占有之诉有其存在空间。与其说法律保护无权占有人，不如说法律惩罚为禁止之私力，破坏社会
12、平和行为之人。四、结语综上所述，以物权为本权的占有中占有之诉对占有的保护可以起到方便快捷的作用，以债权为本权的占有中占有之诉是维持债权人的占有利益的渠道，在占有之诉与本权之诉分离的情形下，占有之诉并不被本权之诉完全排斥，而在占有之诉与本权之诉对立的情形下，因法律为维护物的秩序和社会的平和，禁止部分未经允许的私力行为而选择认可占有之诉，排斥本权人的抗辩。可见，占有之诉在上开的各项情形中都有其存在之价值，废除占有之诉的观点不可取。注释：1参见隋彭生：论占有之本权 ， 法商研究2011 年第 2 期。2参见王洪亮：论基于占有的物上请求权实体与程序上的理论继受 ， 清华法学2007 年第 3 期。3参见王泽鉴：民法物权 ，北京大学出版社 2009 年版，第550 页。4参见张双根：占有的基本问题评第二十章 ， 中外法学2006 年第 1 期。5参见前引2，王洪亮文。6参见前引1，隋彭生文。7参见前引2，王洪亮文。8参见黄茂荣：法学方法与现代民法 ，法律出版社 2007 年版，第 152153 页。9参见前引2，王洪亮文。10参见前引8，黄茂荣文。
