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1、 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题论作为法律概念的“意思表示”韩光明概念法学对于大陆法系近代民法理论的形成和民法法典化产生了极为重大的、根本性的影响。德国民法理论以及德国民法典的形成，可以说是概念法学最为辉煌的成果。法律行为、意思表示是整个德国民法典的“公因式”概念。意思表示又是法律行为理论的核心。对意思表示，仅仅进行纯概念层面的理解是远远不够的，通过分析其内在构造可以深入到一个更为深层的法律理解层面，即法律的技术性和法律的说服性问题，可以进一步发现法律概念背后的司法实践功能。本文拟首先从意思表示的概念表述入手，进而分析意思表示的基本构成、意思表示的适用
2、和解释，最后指出意思表示这一概念背后蕴涵的法律技术的精巧性和实践理性。一、意思表示的概念分析意思表示作为一个基本法律概念，经过了漫长的学理演化过程。一般认为其是 19 世纪历史法学派和罗马法著作选学派(编纂法学派) 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题所提出的。(注：沈达明、梁仁杰：德意志法上的法律行为，对外贸易教育出版社 1992 年版，第 49 页。)在罗马法中，还没有抽象出“意思表示”的概念，只是在解释行为效力和有限的契约类型中才涉及提到“意思”，而且仅仅是作为行为效力来源的一种解释，此时意思与表示是完全分裂的，并没有联结为一个完整独立的概念。(注：桑
3、德罗斯奇巴尼选编：法律行为之“说明”，徐国栋译，中国政法大学出版社 1998 年版，第 12 页。)关于意思表示概念的产生，在学界有两种不同的说法。第一，据德国当代法学家哈腾豪尔的介绍，18 世纪的“意思表示(declaratio voluntatis)”概念是从胡果格劳秀斯的“承诺或诺言(Versprechen)”演化而来。制定法上的首次使用，则是在 1794年的普鲁士普通邦法，其规定：“所谓意思表示，是应该发生某事或者不发生某事的意图的客观表达。”普鲁士普通邦法“使用这一概念的目的，是为了清楚地把法律行为意义上的行为，确定为人的意思的结果”。(注：德汉斯哈腾豪尔：法律行为的概念产生以及发展
4、，孙宪忠译，载杨立新主编：民商法前沿第 1、2 辑，吉林人民出版社 2002 年版，第 137144 页。(汉斯哈腾豪尔，德国当代著名法学家，基尔大学教授，主要研究法律史与民商法。其姓名的德文为：Hans Hattenhauer，;孙宪忠教授认为原文为 Hans Hattenbauer 并翻译为汉斯哈腾保尔，应属笔 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题误。)第二种看法是，认为意思表示(Willenserklaerung)，作为法律术语，是 18 世纪沃尔夫(Christian Wolff)在自然法论(Jus Naturae)一书中首次提出并阐明。意思表示作为
5、一个法律概念的表达，更多的是在学理解释中存在，而在现代制定法上很少予以明确规定。德国民法典中也未给出意思表示的概念，仅仅是在第 3 章法律行为(Rechtsgeshcaeft)的第 2 节标题中使用了“意思表示(WillensErklaerung)”这一术语。德国学理上通常认为，意思表示是实现旨在使某种法律效果产生的意思的行为。(注：拉伦茨：德国民法通论(下册)，劭建东等译，法律出版社 2003 年版，第 427 页。梅迪库斯在其德国民法总论(法律出版社)中并没有对意思表示予以明确的概念界定，只是从意思表示与法律行为区别的角度进行了说明。)我国台湾和大陆学者的著作中基本上也坚持这样的观点。(注
6、：王泽鉴：民法总则，中国政法大学出版社 2001 年 7 月第 1 版，第 335 页。郑玉波：民法总则，三民书局 1979 年 11 月第 11 版，第 236 页。佟柔：中国民法学民法总则，中国人民公安大学出版社 1990 年版，第 218页。梁慧星：民法总论，法律出版社 1996 年版，第 189 页。张俊浩：民法学原理(上册)，中国政法大学出版社 2000 年版，第228 页。)这样表述的基本认识是：意思表示首先是一种行为，其次该行为指向的是一种内心意思;也就是说意思表示由两个要素构成： 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题一为内心意思，一为此项内心
7、意思的外部表示行为。内心意思是意思表示的主观要件，外在表示是意思表示的客观方面。从哲学意义上看，意思表示这一概念就直接的反映了主观与客观的连接和相互规定性。意思，不是一般的普通意思，而是一种特定的具有法律意义的意思，是指追求特定法律效果的意思;而表示，同样也是指向该特定意思的特定行为，正是由于两者的相互规定性，才使其“区别于停留在意思阶段而尚未表达的状态、不含任何法效意思的表达、只含事实效果意思的表达和不含任何效果意思的表达”。(注：龙卫球：民法总论，中国法制出版社 2002 年版，第 503 页。)对意思表示的基本概念表述界定中一个重要的问题就是，如何处理意思与表示的关系，对此存在着两种不同
8、的方式，即单一式和复合式。(注：黄立：民法总则，中国政法大学出版社 2002 年1 月第 1 版，第 222236 页。)不同的表达方式反映了不同的视角和观念。从意思与表示相分立的角度进行表述的复合式更为合理，更能贴近事实，并有利于法律适用。无论在意思表示的概念表达上有什么不同意见，传统理论中都普遍坚持对意思表示进行要素分解;而对意思表示进行结构分析的前提正是意思与表示的分立，并将意思表示视为一个过程。1.功能主义与单一式 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题单一式的意思表示理论认为，意思与表示有着密切的联系，内在意思与外在表示相结合构成了一个完整健全的意思
9、表示。单一式概念下，意思表示的成立要件既不要求效果意思，也不要求表示意识，但须有行为的存在。然而，排除了内在意思，也仍没有解决意思说与表示说之间的争执，如内在心理所了解的意思与客观意思并不一致时，仍有意思表示有效、无效、或可撤销的问题。只是将问题由意思表示的要件，转移到了法律的直接评价。该种评价的基础和前提所采用的是一种功能主义的视角，注重意思表示的整体功能性，尤其是社会功能的作用。在该主义的指引下，一般认为意思表示是作为有效表示和一项社会交际行为，符合法律规律人群生活的本质，其作用是创制特定的效果意思，使其有法律上拘束的效力。因此意思表示就是效力的宣示，不是复合式的形体，而系本质上的一体。意
10、思的表示是一种告示，还是一种有效的表示，是一种具有决定性的行为。在该种意义上，意思的表示并不是要将一种外在于自己的意志表示出来，而是直接的引起内在于表示行为的意志，是一种“点燃”作用。对于意思表示，系以向外生效的意思为基准，内在意思不属于意思表示的要件。意思表示乃是已达成一定法律结果的意思，而向外宣示的行为，因法律仅能着眼于人的行为与外在的关系，意思表示亦只能考虑向外生效的结果意思，受客观解释原则的拘束。行为人的外在举止，若相对人按情形可认为系以引起特定法律结果为目的者，就是行为人有效的意思表示，这就是意思表 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题示的准则性法
11、律概念。这种看法与私法自治原则并不相背，因为表意人仍保持了自我决定，由准则性概念判断的表意人结果意思通常与其内在意思相同，错误发出之意思表示是私法自治行为的风险。功能主义虽然提供了观察理解意思表示的一种视角，但是终归是外在的观看，而非内在的分析和体验，不能真正的发现意思表示的内在机理，只有从当事人的意思出发，才能更加贴近细微的认识这一概念本身的价值。2.意思主义与复合式作为一项行为或者与行为相类似的有意识的行动，意思表示首先是以一项可受意志控制的作为或不作为为存在前提的。主体意志是产生法律效果的根本，这也是意思表示以及法律行为产生的基本思想观念的必然要求。19 世纪占主导地位的意志说，认为意思
12、是独立于表示的一种内心事实;意思表示的陈述价值就在于它表达了表意人旨在使法律后果产生的意志，意思表示就是对这个意思的告示。意志在私法自治的范围内是与表示无关的、产生法律后果的惟一原因。亦如萨维尼所言，“实际上，应当将意志本身看成是惟一重要的和有效的东西”;因为“意志是一个内在的、看不见的事实，所以它需要一种符号，只有这样其他人才能通过这个符号认识到意志。”(注：萨维尼：当代罗马法体系，第 3 卷，第 258 页，转引自 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题拉伦茨：德国民法通论下册，法律出版社 2003 年 1 月第 1 版，第 452 页，注 1。)本文认为
13、，应该坚持意思与表示的分立，坚持意思的效力根源作用，且并不是认为表示行为仅仅具有证据的作用。表示是民事主体的内心意思能够为法律所评价的一个界限，只有民事主体根据自己的内心真意作出表示行为时，客观法律才有了评价的媒介和对象，客观的法律也才能得以主观化。坚持意思表示的复合式表述，一方面是由于意思表示本来就是意志主义(与 18 世纪的理性主义、本体主义一致)的产物，另一方面也是把意思表示视为一个过程。(注：“所谓意思表示，是表意人将其期望发生某种法律效果的内在意图以一定方式表现于外部的过程。”参见彭万林主编：民法学修订第 3 版，中国政法大学出版社2002 年版，第 112 页。“意思表示之过程，可
14、以分为两个阶段，一为内部之意思，一为外部之表示。从内部意思之构成以至表示于外部，以内部之决意为关键。”引自王伯琦：法律行为之标的及目的，载法律评论，第 21 卷，第五期。)正是基于意思表示的过程性，才能进一步的区分意思表示的成立与生效阶段，并对意思表示的结构进行分解。在传统民法理论中，意思表示一直作为一个整体而进行分析，没有真正的分离。关键是，主观与客观的二元分法。在该问题上的认识能力到底有多强呢?有学者指出，“有一个难解之点，即意 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题思表示与作为其要素的表示行为之间的关系，似乎存在一个空白的表示行为，它是意思的载体，可以用
15、来负载和表示意思，也可以不负载、不表示任何意思。自逻辑言，这种空白的表示行为是不存在的。人们说意思表示时，该行为就是对意思的表示，表示与意思结合一体”。(注：张俊浩：同注，第 228232 页。)的确，从一般的(非法律的或者是纯哲学的)角度讲，意思与表示(行为)是永远无法分离的，只要你的意思(主动的积极的)欲为别人所知悉，那么意思只有附着于行为之上才具有实际意义，正如斯宾若莎所言“意志正象我们所说过的那样，只是关于这一个或那一个意愿的一个(普遍的)观念，因此只是一个思想的式态，一个理性的东西，而不是一个真实的东西，因此由它是不能产生任何东西的，因为只能由无产生无”;“意志并不是一个存在于自然里
16、的东西，而只是一个虚构”，(注：斯宾若莎：简论上帝、人及其心灵健康，商务印书馆 1999 年 8 月第 1 版，第 125 页。)在这个意义上看，意思的存在在于其所附着的特定的表示行为，而且人的日常生活习惯也说明了这一点。由此，也可以说在意思之外不存在空白的表示行为，或者更为恰当的说“任何内心意思都必须附着于一定的行为予以表示”，没有表示行为，意思也就没有了意义。在法律的视野中，意思与表示行为并非天然一体密不可分，可以说意思与表示相互区分恰恰是法律对待此问题的独特技术和选择。 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题这一点的直接说明就是，意思表示瑕疵制度。传统民法理论认为，意思表示瑕疵是指内心意思与表示行为，由于种种原因
