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1、如何认定损害商誉案件中的经济损失张春喜 赵曾海案情1999 年 6 月底至 7 月初，浙江仙都啤酒公司部分行政管理人员出现腹泻等症状。当地卫生防疫部门对该疫情及时进行了调查并于 7 月 30 日作出了仙都啤酒厂感染性腹泻疫情处理和流行病学调查报告(以下简称调查报告)。该报告对疫情作了客观的记载和分析，认为基本可排除细菌感染的致病原因，疫情与一线生产工人及产品质量无关。1999 年 7 月中旬，时任浙江碧湖啤酒公司副总经理的被告人王某闻知卫生防疫部门对仙都啤酒公司进行流行病学调查的情况后，从卫生防疫部门干部杜某处得到一份调查报告，然后对报告内容进行修改、增减，编造一份题为仙都啤酒公司发生群体感染
2、性腹泻疫情的传单。该传单宣称仙都啤酒公司职工不断出现疫情，病例发展既快又猛，引起恐慌，并谎称江苏某地发生类似疫情，10 万余人身受感染。传单还提醒仙都啤酒消费者千万小心，以防受感染。而后，王某将从电话簿上抄录下来的有关单位地址及编写的传单进行打印，以江西省南昌市经济信息中心的名义，于 8 月初将 600 余份传单邮寄给丽水、金华地区有关仙都啤酒消费者。同时，王某还打电话给金华啤酒厂领导应某，提出在啤酒市场联手打败仙都啤酒，从而导致金华、永康等市场上有大量由王某编写的传单被散发，该传单在丽水市场上则被广为张贴和投递。王某的行为给仙都啤酒公司的企业形象和商品声誉造成了严重损害，导致该公司的产品销售
3、量急剧下降，遭受各种经济损失共计 290 万元。在本案的审理过程中，对经济损失的计算产生了争议。在本案中，被害人因产品销量下降所造成的损失是 121.4 万元，为制止不法侵害事件的开支为 13.6 万元，为重树企业和产品形象而追加的宣传费用为 155 万元，总计 290 万元。一种意见认为，这些损失和开支均是由于行为人的不法侵害行为造成的，都是本罪的危害结果。另一种意见认为，对本罪的危害结果应当划分直接经济损失和间接经济损失，只有属于直接经济损失的部分才能认定为本罪的危害结果，间接经济损失不是本罪的危害结果。在这个案件中，只有销量下降造成的 121.4 万元损失是直接经济损失，其他开支属于间接
4、经济损失。点评笔者同意第一种意见。第二种意见注意区分直接经济损失和间接经济损失，这是有法律依据的。但是，由于其没有正确理解直接经济损失和间接经济损失的含义，导致了数额认定上的偏差，这也反映了相关司法解释规定的不足。本案实际上为我们提供了一个反思现行司法解释的机会。最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定(以下简称追诉标准)第 66 条规定“给他人造成的直接经济损失数额在五十万元以上的”才可以追诉。持第二种意见的学者据此强调必须是直接经济损失才可以计入本案的危害结果。然而，这一规定却存在明显的问题。鉴于追诉标准将刑法第二百二十一条中的“重大损失”解释为直接经济损失，理论界对直接经济损
5、失的含义展开了讨论。持第二种意见的学者以因果关系的强弱来区分直接与间接，认为与犯罪行为具有直接因果关系的损失就是直接经济损失，不是由犯罪行为必然引起的、与犯罪行为具有间接因果关系的损失就是间接经济损失。这种观点实际上很难科学界定犯罪行为的实际危害结果，也找不到任何明确的法律依据和理论依据。最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定?试行?1999 年 8 月 6 日?(以下简称立案标准)的附则(三)规定：“本规定中的直接经济损失，是指与行为有直接因果关系而造成的财产损毁、减少的实际价值。间接经济损失，是指由直接经济损失引起和牵连的其他损失，包括失去的在正常情况下可能获得的利
6、益和为恢复正常的管理活动或者挽回所造成的损失所支付的各种开支、费用等。”这一规定针对的是渎职犯罪中的经济损失，这种经济损失与经济犯罪中的经济损失具有不同的特点。立案标准中的直接经济损失基本上是指财产方面的物质性损失，表现为已有财产权益的减少，而间接经济损失是指由于犯罪行为而导致的收益减少和支出增加。不正当竞争犯罪的经济损失几乎都属于这种意义上的间接经济损失，一般不会有财物的毁损。由于这些犯罪中常见的不法行为并不是直接作用于人和物，而是直接针对社会的经济秩序，因此在大多数情况下权利人受到的损害表现为现有经营状态遭到破坏，可期待的经济利益没有得到实现。第二种意见认为本案中的销量下降损失是直接经济损
7、失，可是按照立案标准还是属于间接经济损失。如果参照立案标准的话，将刑法第二百二十一条中的“重大损失”解释为间接经济损失更为妥当。追诉标准将“重大损失”严格限制在直接经济损失的范围之内，但是要表达的真正含义却是间接经济损失，因为追诉标准所针对的经济犯罪通常不会造成对财物的实际损害。立案标准明确将直接经济损失解释为财物的毁损，将间接经济损失解释为利益减少和支出增加。在目前的司法实务中，追诉标准中的“直接经济损失”更接近于立案标准中“间接经济损失”的认定标准。这样就导致了同一司法机关所作出的司法解释之间术语意义相左，明显不符合损害商誉犯罪作为破坏经济秩序犯罪的特点，也不利于司法机关准确处理此类案件，
8、实不足取。因此，我认为，从经济犯罪的特点出发，应当放弃直接经济损失与间接经济损失这两个对立的术语，统一使用“经济损失”这个概念并对经济损失的范围重新作出界定。笔者认为，损失的本义是指“没有代价的消耗或失去”。也就是说，所有因为损害商誉行为而失去的经济利益都可以作为本罪的损失。从具体计算的角度来看，本罪的经济损失表现为一个差额，即在假定没有发生损害商誉行为的正常情况下可以获得的收益减去受到侵害以后的实际收益。认定损失数额必须参照正常情况下(即没有发生犯罪行为)可以获得的经济利益的数额，结合经营历史和市场因素估算具体数额。损失数额可以分为因犯罪行为而没有得到的应得经济利益、为防止危害结果扩大和消除
9、犯罪的影响而支出的必要费用。这个损失数额应当是立案标准中直接经济损失与间接经济损失的综合体：第一，经营状况恶化所造成的预期收入减少;第二，损害商誉行为导致的财物毁损和灭失;第三，为防止商誉继续受到侵害以及恢复原有商誉而支出的必要费用。综上所述，笔者认为，没有必要将经济犯罪的经济损失划分为直接损失和间接损失，在司法实务中对于这两者也很难区分清楚。因果关系的强弱不能准确反映危害结果发生的必然性，也难以科学界定直接经济损失的范围。比较可行的办法就是将直接损失和间接损失统一起来，被害人因正常经营状态遭到破坏而受到的损失和为恢复正常经营状态所付出的代价，都应当被认定为本罪的危害结果。使用这种方法计算经济损失的数额，能够更充分地考虑被害人的利益，对行为人来说也是比较公平的。
