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1、投资农业生态园项目的风险防控姜海平 安徽明博律师事务所摘要：近年来，笔者参与了几个农业生态园的投资项目，还为其中的几家投资商提供了全程的法律服务。经过归纳总结，笔者认为在农业生态园开发建设中的风险主要包括农村集体土地流转的风险和地方政府承诺给予项目建设用地的是否能够兑现的风险两个方面。本文将对这两方面的风险防控作出详细的分析，以期投资商在今后类似的农业生态园的投资中避免盲目建设，控制土地使用风险，避免大规模的经济损失。关键词：农业生态园、集体土地流转、国有建设用地、法律风险防控随着我国农业转型的不断深化以及经济的高速发展，土地资源越来越稀缺，土地的价值被全社会越来越看重，很多投资商将资金投资到
2、农业生态园的建设上，认为先将土地圈起来，占有了土地资源，就一定有发财的机会，特别是城市郊区的土地，很多投资商幻想有一天这些农业土地会变成建设用地，自己先占有了这些土地，将来获得这块建设用地的可能性会很大，于是对农业生态园的建设的投资非常有热情。近年来，在我省乃至全国范围内出现了大量由地方政府招商引资而来的农业生态园开发项目。由于国家政策的扶持和良好的市场收益预期，大量投资商在趋之若鹜的与地方政府签订了投资协议后，轰轰烈烈地开始了农业生态园的投资建设。大多数投资商认为与政府签订了合同，其权利理应会受到保护，但是实际上在农业生态园的开发建设过程中会遇到各种各样的问题，尤其是土地方面的问题。如果在前
3、期不能充分控制其风险，待矛盾和冲突爆发之时，投资商很可能会遭受巨大的经济损失。近年来，笔者参与了几个农业生态园的投资项目，还为其中的几家投资商提供了全程的法律服务，每个项目投资都在亿元以上。经过归纳总结，笔者认为在农业生态园开发建设中的风险主要包括农村集体土地流转的风险和地方政府承诺给予项目建设用地的是否能够兑现的风险两个方面。本文将对这两方面的风险防控作出详细的分析，以期投资商在今后类似的农业生态园的投资中避免盲目建设，控制土地使用风险，避免大规模的经济损失。一、农村集体土地流转的法律风险防控农业生态园的开发和建设必然会遇到农村集体土地的集中流转，但是在流转的过程中由于涉及的农户众多，流转主
4、体繁多，流转面积大，流转期限长，再加上农业规模化生产本身所具有的投资大，收益周期长，市场风险大等因素，导致在流转实务过程中存在巨大的法律风险。 在最高人民法院 2013 年工作报告中披露 2012 年一年来，全国各级法院共审结土地承包经营权、农产品和农业生产资料供给等涉农案件件，标的额亿元，同比分别上升和。随着农村土地流转的不断加快，相关的纠纷也日益增多。在这一部分，笔者将从流转合同的效力风险、流转合同不适当履行的风险、投资商损失无法得到充分补偿的风险、法律和相关政策变化导致的风险四个方面对在农业生态园开发建设过程中集体土地流转可能遇到的法律风险逐一进行分析，并最终提出几点建议以便投资商在流转
5、集体土地时将法律风险降到最小。（一）流转合同效力风险在实践中，合同主体不适格导致流转合同效力存在严重的风险，土地承包法第三十四条规定：“ 土地承包经营权流转的主体是承包方。”故土地承包经营权的流转合同的出让方只能是土地承包经营权的承包方即农户，不能是作为发包方的集体经济组织。在集体流转过程中，地方政府往往为了图省事，不愿意让投资商直接与农户签订土地流转合同，投资商为了降低谈判和签约成本，往往也不愿意与农户直接签订土地流转合同，而是由农业示范园直接与投资商签订投资协议，农业示范园再与村委会签订土地流转合同，村委会再与农户签订土地流转合同，这样在土地流转问题上就出现了多个主体，农户、村委会、农业示
6、范园和投资企业，很容易出现土地流转手续不合法，投资商的土地经营权得不到保障的风险。虽然集体流转的方式主要是出租，程序规定上没有转包或转让严格，但由于现阶段农业生产效益低和农村产权制度不完善，在土地流转时往往是村集体经济组织的领导成员在没有经过正当的议事程序的情况下就代替实际享有土地承包经营权的农户签订了流转合同，这样的合同由于合同主体存在无权处分行为导致合同存在严重的效力风险。北京南安河村 2000亩土地流转纠纷便是当地村民以村委会没有经过村民同意便将土地出租给企业为理由主张合同无效的典型事例。综合以上的分析，投资商要特别注意规范和完善土地流转合同。在签订集体流转合同时，应当严格按照法律规定，
7、最好是跟农户直接签订土地流转合同，把与每个农户签订的土地流转合同保留一份原件，而且最好要让全部成年的家庭成员签字，最起码要让土地承包协议上的家庭成员签字，防止出现将来有个别农户看到土地收益较大，要求收回土地或者强行在自己曾经承包的土地上种植自己喜欢的农作物的情况出现。如果不能实现投资商与农户直接签订土地流转协议，根据土地承包法的规定也可以由农户先和村委会签订协议，再由村委会和投资商签订协议完成土地流转的最后一环。这时，由于土地的出让方和最终的受让方没有直接发生法律关系，投资商在签订协议的同时还需要享有土地权属的农户出具授权委托书，在委托书上要将详细的委托事项包括授权受让方转委托和流转期限等进行
8、明确的约定。另一方面，对土地的租金约定和 2025 年上一轮土地承包期限届满后的权利归属应当明确具体，特别要注明 2025 年土地承包期限届满后投资商有优先获得流转土地使用权的权利。如此进行土地流转协议的操作才能有效的防止流转合同效力可能带来的风险。（二）合同不适当履行的风险集体流转的出让方众多，在履行过程中极易与投资商产生利益冲突，干扰甚至阻碍合同的正常履行。出让方的不适当履行行为主要表现在两个方面，一方面是部分农户由于长期生产、生活习惯养成了对于原有土地的依赖，虽然土地流转了，仍然会部分的利用原有土地，这样就会给投资商造成一定的经济损失。如某企业获得土地使用权后，原承包户依然在土地上种菜、
9、放养家禽、任意采摘果实等，增加了企业的管护成本。在这种情况下，投资商可以采取雇佣当地村民参与农业生产的方法解决可能带来的问题，这时当农户在受到投资商雇佣获得的收入大于自己耕种获得的收入时，还是非常愿意的。但是值得投资商注意的一点是由于生产经营的结果与自身的利益没有关联性，部分村民在农业生产过程中不能严格按照企业的要求从事生产，出工不出力，一旦企业针对性地对其采取处罚措施，便聚众闹事，会严重干扰企业正常的农业生产。投资商在实际操作中还要考虑如何充分调动农户在生态园内进行农业劳作的积极性。（三）损失不能获得合理赔偿的风险合同能够获得双方当事人的适当履行，其中一项重要的保障便是违约方需要承担守约方损
10、失的赔偿责任。土地集体流转的目的是实现农业的规模化经营，而规模化经营通常具有投资大，收益周期长的特征，一旦合同不能履行，可能对当事人造成的巨大的经济损失。投资商的损失主要包括相关的投入、第三方的违约损失和预期收益等。出让方无论是村集体经济组织还是个体村民，在现阶段国家严格限制土地用途和流转形式的前提下，其拥有的土地之外的财产不足以承担这些损失。同时投资商还将面临赔偿主体众多带来的诉讼和执行风险。这时，就要求投资商在投资开发建设之前一定要和地方政府签订详尽的投资协议。特别值得注意的是，现在和投资商签订投资协议的主体基本上是政府下设的临时性机构如农业示范园，一旦这些机构被撤销，在出现纠纷时投资商将
11、很难找到有能力承担责任的主体。所以投资商最好能直接和地方政府签订投资协议，在协议中将双方的权利义务以及对违约后的责任承担进行明确的约定，这样才能尽可能的在出现纠纷时将自己的风险降到最低。（四）法律和相关政策变化导致的风险在我国的农业法律体系中，涉及农村土地承包经营权流转的相关法律规范内容多是对长期以来在流转实践中所惯行的行为方式的法律确认，这些行为方式很大程度上是特定时期执政党及国家农地政策鼓励下的实践产物，因此，不可避免的带有“ 摸着石 头过河” 的制度探索性痕迹， 这就决定了各时期农村土地承包经营权流转法律制度呈现出政策性和阶段性的特征。正是这种政策性和阶段性的特征，在国家宏观农业产业政策
12、发生变化时，极易导致地方政府的政策和法律规定的不协调现象的产生。政策推动的集体流转将面临极大的法律风险。2013 年 11 月 12 日中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会议通过中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定（以下简称决定），提出建立城乡统一的建设用地市场。决定表示，在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价。在决定出台后，无论是政府还是投资商都欢欣鼓舞，但是从法律规定的角度来说，决定中提出的改革意见还仅仅停留在政策的层面，并没有上升成为国家的法律法规。投资商和农户之间的权利冲突产生的根源在于现行的城乡二元结构和农村
13、经济发展水平低下，农村土地承包经营权对农户而言是基本生存的保障。如果国家不能构建农村社会基本保障体系，使农户在流转土地后能获得满意的的基本生存保障，将不可避免的造成这种土地蕴含的保障性和发展性的冲突。目前，国家为了推动社会经济持续发展，力图打破城乡二元结构，随之地方政府可能会通过出台各种政策，甚至出现超越法律规范的措施强力推进土地流转。当“失地” 农户 在城市无法获得足够的生存环境时，这种保障和发展之间的冲突将会导致出让方具有物权性质的土地承包经营权和投资商依据流转合同享有的债权之间爆发法律权利的冲突。面对农户的生存诉求，无论是法律还是政策都不可能支持投资商“继续 履行” 流转合同的主 张，当
14、然投资商也很难获得足够的经济补偿。如果此时投资商对政府根据决定的意见提出的超越法律规范流转方案盲目认同，可能会在日后承担巨大的法律风险。在国家出台正式的法律文件之间，投资商在流转土地的过程中必须严格按照法律的规定进行操作，这样才能有效的控制法律风险。二、在农业集体土地范围内获取国有建设用地的法律风险评估在投资商对农业生态园的开发建设中，除了用于农业生产的集体土地流转存在着巨大的潜在法律风险以外，能否在其投资建设的生态园范围内享有少量的国有土地使用权也是投资商非常关心的环节。在笔者服务的几家从事农业生态园开发建设的企业都不约而同地遇到了这个问题。在投资商和地方政府进行谈判的过程中，地方政府总是信
15、誓旦旦地表示绝对可以满足投资商的这个要求，只要国有建设用地的总面积控制在政府要求的比较低的范围内就一定能够供应。投资商在得到地方政府的承诺之后往往会激动地立刻与政府签订协议，进行投资建设。但其实这样盲目地相信地方政府的承诺，在投资商投入大量的资金后，如果承诺无法兑现将会给投资商造成巨大的经济损失。这时就必须对政府承诺在农业生态园范围内给予国有建设用地进行详尽的法律风险评估，对地方政府日后是否有能力兑现承诺必须要有理性的心理预期从而做出理性的投资行为，这样才不至于在风险爆发之时束手无策。在下文中笔者将结合自己的实务经验，对一块位于农村的集体土地最终能否变为国有建设用地进行商业开发建设进行详细的法
16、律分析。首先需要明确的一点是，对土地进行分类关键要看分类的标准如何。按照土地的权属进行划分可将土地分为国有土地和集体土地；而根据土地的用途进行划分可将土地分为农用地、建设用地和未利用地。而投资商最终想要获得的是兼取两种分类要素之一的国有建设用地。而在实践当中，笔者通过和地方政府工作人员的沟通得知，由于地方政府对国家法律法规的一知半解或是急于引进资金开发建设从而提高政绩，其实承诺给投资商的实为集体建设用地。这是和国有建设有地存在本质区别的。根据中华人民共和国土地管理法（以下简称土地管理法）中的相关规定，集体建设用地，是指乡（镇）村集体经济组织和农村个人投资或 集资，进行各项非农业建设所使用的土地。集体建设用地总共只能分为三类，分别是宅基地、公益性公共设施用地和经营性用地，这
