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1、对刑法关于巨额财产来源不明罪量刑的 修改建议 刘 日 刑法修正案(七)对刑法第395条第1款的修改,虽然将最高刑由 5年提高到10年,但仍弥补不了巨额财产来源不明罪量刑的缺陷。 因此,建议将“修正案”修改为:“国家工作人员的财产或者支出明显 超过合法收入,差额巨大的,应当责令说明来源。本人不能说明其来 源的,以非法所得论,予以追缴。非法所得财产折半后比照贪污贿赂 罪量刑。” 一、刑法修正案【七)对巨额财产来源不明罪的规定 2008年8月25日举行的十一届全国人大常委会第四次会议审议 刑法修正案(七)草案,建议对国家工作人员的腐败犯罪作两项重大 修改,从而进一步加大反腐力度。其中之一是加重处罚巨
2、额财产来 源不明罪。刑法第395条第1款规定:“国家工作人员的财产或者支 出明显超过合法收入,差额巨大,本人不能说明其来源合法的,处五 年以下有期徒刑或者拘役,财产的差额部分予以追缴。”有些人提出, 该罪的法定刑太轻,有放纵腐败分子之嫌,建议加重处罚。 全国人大常委会法工委经同中央纪委、最高人民法院、最高人民 检察院等研究认为,鉴于这类犯罪社会影响恶劣,为适应反腐败斗争 的需要,对其加重刑罚是必要的,建议将本罪的最高刑由5年有期徒 刑提高到10年有期徒刑。这样修改,加重了对这类犯罪的惩处,在 17 量刑上又与贪污贿赂犯罪有所差别。因此,2009年2月28日第十一 届全国人大常委会第七次会议通过
3、的刑法修正案(七),将刑法第395 条第1款规定为:“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入,差 额巨大的,可以责令该国家工作人员说明来源,不能说明来源的,差 额部分以非法所得论,处五年以下有期徒刑或者拘役;差额特别巨大 的,处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。” 二、巨额财产来源不明罪规定之缺陷 巨额财产来源不明罪与贪污罪、受贿罪以及挪用公款罪等,构成 我国刑法打击经济犯罪的基本框架,但与这3条罪名相比,量刑最 轻。该罪第一次写入我国刑事规范是在1988年的关于惩治贪污贿 赂罪的补充规定。1997年修订的新刑法正式确立了这项罪名,一些 学者赞誉其为“惩治腐败的锐利武器”。但
4、实践证明,这把“利器”并 不锐利,我国刑法中关于巨额财产来源不明罪的规定在立法和司法 上存在以下缺陷。 (一)最高法定刑偏低,不利于惩治腐败 巨额财产来源不明罪设立的初衷,主要目的就是为了惩治腐败, 打击职务犯罪,整顿社会风气,维护社会公正。按照刑法第395条第 1款的规定,国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入,差额 巨大的,本人不能说明其来源是合法的,最高法定刑期仅为5年(现 提高到10年),财产被没收而已。巨额财产来源不明罪的法定刑偏 低,将直接导致其惩罚经济犯罪的功能大打折扣。正如一些学者和 办案人员所言:在公布的腐败案件中,关于这个“巨额财产来源不明” 已经成为一个非常引入注目的
5、名词了,而且“巨额”有越来越巨之 势。在已经查处的贪腐案件中,说不清财产来源的数额特别巨大。 例如,贵州省交通厅原厅长卢万里受贿2559万元,另有价值2651万 1 R 元的财产不能说明合法来源。湖南省郴州市原市委书记李大伦涉嫌 受贿1434万元,另有不明来源赃款1767万元。郴州市原市委副书 记、市纪委书记曾锦春个人及家庭的财产折合人民币600945万元, 其中有折合人民币96075万元的巨额财产不能说明其合法来源。河 北省抚宁县国土局原局长苏志安受贿400万元,另有124862万元和 392万美元不能说明合法来源。 凡是“不想说明的”财产都可以放进这个奇大无比的“筐”里,重 罪可以变轻罪,
6、甚至死罪可以变5年(现提高到10年),成为贪官规避 法律、减轻罪责的挡箭牌。该罪法定刑的设置明显与当前的反腐败 形势不符,不利于将党的廉政建设推向深入。 (二)法定刑不能体现罪责刑相适应原则,无法实现判决公正 法定刑既要体现罪与罚的质的因果关系,也要体现罪与罚的量 的适应关系,这才是罪责刑相适应原则的完整意义。巨额财产来源 不明罪属数额犯,其对社会的危害程度主要表现在犯罪数额上,其法 定刑的设置也应该重点体现罪与罚的量的适应关系。有学者曾指 出:“犯罪数额是一些经济犯罪的构成要件之一,也是社会危害性大 小的直接表现。”(高格:论犯罪与量刑,中国方正出版社1999年 版,第86页)按照这一原则,
7、犯罪涉嫌数额越大,刑事处罚就应越 重。巨额财产来源不明罪法定刑的规定没有充分体现犯罪数额大小 对量刑的影响,反而使最高一级的犯罪受到最低一级的刑罚。类比 贪污贿赂罪,巨额财产来源不明罪隐瞒财产来源,包庇其他犯罪者, 其危害程度甚至要大于贪污贿赂犯罪。所以,该罪的处罚规定不仅 是法定刑与犯罪数额的失衡,也会导致判决背离法律所追求的公平 正义。 根据最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件 1q 立案标准的规定(试行)的有关规定,涉嫌巨额财产来源不明罪,数 额在3O万元以上的才予立案。而刑法第383条对犯贪污罪的处罚规 定是:“个人贪污数额在十万元以上的,处十年以上有期徒刑或者无 期徒刑,
8、可以并处没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财 产。”实际中查处的巨额财产来源不明的,动辄几百万、上千万元。以 巨额财产来源不明800万元为例,依贪污罪处罚标准,可判处无期徒 刑甚至死刑,而依巨额财产来源不明罪处罚,最多只能判处5年(现 提高到10年)有期徒刑,两相比较,罪刑不均衡显而易见。 (三)法定刑量刑幅度没有层次,判决不好量化、统一 贪污罪、受贿罪的量刑幅度分别为死刑、无期徒刑、有期徒刑或 者拘役4个层次。而巨额财产来源不明罪的量刑幅度比较小,刑罚 仅为5年(现提高到10年)以下有期徒刑或者拘役。这样的规定,使 得数额小的如3O万元,数额大的如2000万元的处罚没有很大的差 别。
9、也就是说,来源不明的财产数额特别巨大,即使对其处以最高刑 罚,也仅仅只有5年(现提高到10年)有期徒刑。犯罪数额大小、犯罪 情节轻重与量刑之间没有可供选择的更多空间,显失公平,判决实践 中也不好量化和统一,缺乏独立操作性。假如1000万判10年,2000 万、5000万也判10年,这公平吗? (四)法定刑偏低导致的反激励效应,与我国刑法的基本精神相悖 贪污、受贿1O万元以上的,最低法定刑为有期徒刑1O年。巨额 财产来源不明的数额无论多大,仅能适用5年(现提高到10年)以下 有期徒刑的刑罚。这使得巨额财产来源不明罪在一些案件中不仅没 有起到遏制和打击职务犯罪的作用,而且在司法实践中造成了坦白 犯
10、罪事实的,按照贪污贿赂罪类处罚得重;沉默抗拒不交代犯罪事实 并无法查清的,按照巨额财产来源不明罪反而量刑轻。客观上鼓励 20 了抗拒、奖励了“不说明者”,巨额财产来源不明罪的规定与刑法总则 关于自首制度的基本精神严重背离。 例如,广西苍梧县原县委书记李彬受贿、巨额财产来源不明案。 李彬受贿26万元被判处有期徒刑8年,而来源不明巨额财产108万 元,仅被判处有期徒刑1年。来源不明的巨额财产数额是受贿数额 的4倍多,但该罪的量刑仅为受贿罪的18。安徽省阜阳市原市长肖 作新,因贪污受贿120万元被判处无期徒刑,其1600多万元的巨额来 源不明的财产被判处5年徒刑,数罪并罚,合并执行无期徒刑。黑龙 江
11、省牡丹江市公安局原局长韩健受贿98万余元,一审被判处无期徒 刑,因有2150万余元的巨额财产不能说明其合法来源,另有435万余 元的不明款项所生孳息,被判处5年徒刑,数罪并罚,被判处无期徒 刑。肖作新、韩健因缄口得以保命,如果实招则可能被判处死刑。可 见,巨额财产来源不明罪的规定与刑法的基本精神背道而驰。 三、对刑法第395条第1款“修正案的修改建议 (一)“5年提高到10年”弥补不了巨额财产来源不明罪的缺陷 刑法修正案(七)针对巨额财产来源不明罪量刑过轻的问题,将 该罪的最高刑由5年有期徒刑提高到10年。虽然这意味着我国有关 方面正通过完善相关法律制度,进一步加大反腐败的力度,但这种规 定方
12、式并不值得盲目乐观。原因在于,与贪污贿赂罪相比,这一处罚 标准仍然偏低,仍不能体现罪责刑相适应原则;从巨额财产来源不明 罪的属性、立法技术上看,仍然没有解决判决不好量化、统一这一根 本性问题;仍然存在着与贪污贿赂罪同一类犯罪的不同处罚原则;法 定刑偏低导致的反激励效应与我国刑法的基本精神相悖等。综上, 刑法修正案(七)并没有发挥出巨额财产来源不明罪遏制犯罪的独立 地位,实践中的可操作性仍然不强,该罪仍然可能成为贪污受贿犯罪 ,1 嫌疑人的“避风港。法学家贝卡利亚曾经指出:“犯罪对公共利益的 危害越大,促使人们犯罪的力量越强,制止人们犯罪的手段就应该越 强有力。”(意贝卡利亚著,黄风译:论犯罪与
13、刑罚,中国大百科全书出版社1993年版, 第65页)为了更有力地打击犯罪、维护社会公平正义,有必要对巨额财 产来源不明罪“修正案”进行修改和完善。 世界上有些国家对巨额财产来源不明罪是按贪污罪处罚的。比 如新加坡反贪污法案第4条规定,在公务员不能说明其财产合法 来源时,一律视为贪污所得。印度(1988年防止贪污法第13条规 定,公务员对其超过合法收入的财产,不能作出令人满意解释的,按 贪污罪论处。我国香港1971年防止贿赂条例第10条规定的“官方 雇员拥有来历不明财产罪”一经公诉程序定罪,可被判罚款100 万港元及监禁1O年,并责成其向政府退回无法解释的财产。虽然香 港的规定没有按照贪污罪处罚
14、,但其规定中的处罚高于贪污贿赂罪, 以此来遏制官员大肆敛财。这些规定体现了从立法上对公职人员财 产严加管理的决心,但立法技术上的先进性依然值得商榷。 巨额财产来源不明罪一般都会伴随着贪污贿赂罪出现。按照刑 法罪责刑相适应原则,比照贪污贿赂罪,依照非法所得的数额适-3量 刑,保证同类犯罪处罚的一致性、统一性,体现实践中的可操作性,是 修改刑法第395条第1款“修正案”应坚持的原则。 (二)对刑法“修正案”的修改意见及理由 建议将刑法第395条第1款“修正案”修改为:“国家工作人员的 财产或者支出明显超过合法收入,差额巨大的,应当责令说明来源。 本人不能说明其来源的,以非法所得论,予以追缴。非法所
15、得财产折 半后比照贪污贿赂罪量刑。”修改理由如下。 1“可以责令说明来源”中,为什么将“可以”改为“应-3”?因为 22 “可以”表示许可;“应当”即应该,表示理所当然。对国家工作人员涉 嫌巨额财产来源不明罪,司法机关理所应当责令其说明来源,从而使 司法机关自由选择是否责令说明来源成为一种职责、义务,以防止选 择性执法生成腐败。 2非法所得财产,为什么折半后比照贪污贿赂罪量刑?之所以 这样设计是因为(1)该罪中的巨额来源不明财产,很大程度上是国家 工作人员利用职务之便贪污受贿所得。这是个基本的判断。(2)不排 除巨额来源不明财产中有一部分是灰色收入,虽不合法,但尚不构成 犯罪。(3)因该罪具有
16、推定的性质,犯罪嫌疑人不说明,司法机关又不 易取证,如果把不能说明来源的巨额财产全部按贪污贿赂罪量刑,处 罚过重,可能会部分冤枉犯罪嫌疑人,从而冒错罚甚至错判的风险, 有悖于法的公正精神。(4)本着“宁纵勿枉”的原则,非法所得财产折 半后比照贪污贿赂罪量刑,其刑罚比“修正案”规定的1O年重,但比 新加坡、印度等国轻,比较适中、稳妥。(5)对刑法第395条第1款“修 正案”修改后,更加符合立法目的,立法技术也更加合理;能较好地体 现刑法罪责刑相适应的基本原则,不至于使犯罪嫌疑人在刑罚上有 机可乘;既可改变同类犯罪行为量刑轻重悬殊的现状,又可解决判决 不好量化、统一这一根本性问题,保证了处罚的一致性、统一性和公 正性,在实践中有很强的可操作性。 (本文作者:河北省政协常委、河北行政学院教授) 责任编辑张治江