对刑法关于巨额财产来源不明罪量刑的修改建议

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1、对刑法关于巨额财产来源不明罪量刑的 修改建议 刘 日 刑法修正案(七)对刑法第395条第1款的修改，虽然将最高刑由 5年提高到10年，但仍弥补不了巨额财产来源不明罪量刑的缺陷。 因此，建议将“修正案”修改为：“国家工作人员的财产或者支出明显 超过合法收入，差额巨大的，应当责令说明来源。本人不能说明其来 源的，以非法所得论，予以追缴。非法所得财产折半后比照贪污贿赂 罪量刑。” 一、刑法修正案【七)对巨额财产来源不明罪的规定 2008年8月25日举行的十一届全国人大常委会第四次会议审议 刑法修正案(七)草案，建议对国家工作人员的腐败犯罪作两项重大 修改，从而进一步加大反腐力度。其中之一是加重处罚巨

2、额财产来 源不明罪。刑法第395条第1款规定：“国家工作人员的财产或者支 出明显超过合法收入，差额巨大，本人不能说明其来源合法的，处五 年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。”有些人提出， 该罪的法定刑太轻，有放纵腐败分子之嫌，建议加重处罚。 全国人大常委会法工委经同中央纪委、最高人民法院、最高人民 检察院等研究认为，鉴于这类犯罪社会影响恶劣，为适应反腐败斗争 的需要，对其加重刑罚是必要的，建议将本罪的最高刑由5年有期徒 刑提高到10年有期徒刑。这样修改，加重了对这类犯罪的惩处，在 17 量刑上又与贪污贿赂犯罪有所差别。因此，2009年2月28日第十一 届全国人大常委会第七次会议通过

3、的刑法修正案(七)，将刑法第395 条第1款规定为：“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差 额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差 额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大 的，处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。” 二、巨额财产来源不明罪规定之缺陷 巨额财产来源不明罪与贪污罪、受贿罪以及挪用公款罪等，构成 我国刑法打击经济犯罪的基本框架，但与这3条罪名相比，量刑最 轻。该罪第一次写入我国刑事规范是在1988年的关于惩治贪污贿 赂罪的补充规定。1997年修订的新刑法正式确立了这项罪名，一些 学者赞誉其为“惩治腐败的锐利武器”。但

4、实践证明，这把“利器”并 不锐利，我国刑法中关于巨额财产来源不明罪的规定在立法和司法 上存在以下缺陷。 (一)最高法定刑偏低，不利于惩治腐败 巨额财产来源不明罪设立的初衷，主要目的就是为了惩治腐败， 打击职务犯罪，整顿社会风气，维护社会公正。按照刑法第395条第 1款的规定，国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额 巨大的，本人不能说明其来源是合法的，最高法定刑期仅为5年(现 提高到10年)，财产被没收而已。巨额财产来源不明罪的法定刑偏 低，将直接导致其惩罚经济犯罪的功能大打折扣。正如一些学者和 办案人员所言：在公布的腐败案件中，关于这个“巨额财产来源不明” 已经成为一个非常引入注目的

5、名词了，而且“巨额”有越来越巨之 势。在已经查处的贪腐案件中，说不清财产来源的数额特别巨大。 例如，贵州省交通厅原厅长卢万里受贿2559万元，另有价值2651万 1 R 元的财产不能说明合法来源。湖南省郴州市原市委书记李大伦涉嫌 受贿1434万元，另有不明来源赃款1767万元。郴州市原市委副书 记、市纪委书记曾锦春个人及家庭的财产折合人民币600945万元， 其中有折合人民币96075万元的巨额财产不能说明其合法来源。河 北省抚宁县国土局原局长苏志安受贿400万元，另有124862万元和 392万美元不能说明合法来源。 凡是“不想说明的”财产都可以放进这个奇大无比的“筐”里，重 罪可以变轻罪，

6、甚至死罪可以变5年(现提高到10年)，成为贪官规避 法律、减轻罪责的挡箭牌。该罪法定刑的设置明显与当前的反腐败 形势不符，不利于将党的廉政建设推向深入。 (二)法定刑不能体现罪责刑相适应原则，无法实现判决公正 法定刑既要体现罪与罚的质的因果关系，也要体现罪与罚的量 的适应关系，这才是罪责刑相适应原则的完整意义。巨额财产来源 不明罪属数额犯，其对社会的危害程度主要表现在犯罪数额上，其法 定刑的设置也应该重点体现罪与罚的量的适应关系。有学者曾指 出：“犯罪数额是一些经济犯罪的构成要件之一，也是社会危害性大 小的直接表现。”(高格：论犯罪与量刑，中国方正出版社1999年 版，第86页)按照这一原则，

7、犯罪涉嫌数额越大，刑事处罚就应越 重。巨额财产来源不明罪法定刑的规定没有充分体现犯罪数额大小 对量刑的影响，反而使最高一级的犯罪受到最低一级的刑罚。类比 贪污贿赂罪，巨额财产来源不明罪隐瞒财产来源，包庇其他犯罪者， 其危害程度甚至要大于贪污贿赂犯罪。所以，该罪的处罚规定不仅 是法定刑与犯罪数额的失衡，也会导致判决背离法律所追求的公平 正义。 根据最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件 1q 立案标准的规定(试行)的有关规定，涉嫌巨额财产来源不明罪，数 额在3O万元以上的才予立案。而刑法第383条对犯贪污罪的处罚规 定是：“个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无 期徒刑，

8、可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财 产。”实际中查处的巨额财产来源不明的，动辄几百万、上千万元。以 巨额财产来源不明800万元为例，依贪污罪处罚标准，可判处无期徒 刑甚至死刑，而依巨额财产来源不明罪处罚，最多只能判处5年(现 提高到10年)有期徒刑，两相比较，罪刑不均衡显而易见。 (三)法定刑量刑幅度没有层次，判决不好量化、统一 贪污罪、受贿罪的量刑幅度分别为死刑、无期徒刑、有期徒刑或 者拘役4个层次。而巨额财产来源不明罪的量刑幅度比较小，刑罚 仅为5年(现提高到10年)以下有期徒刑或者拘役。这样的规定，使 得数额小的如3O万元，数额大的如2000万元的处罚没有很大的差 别。

9、也就是说，来源不明的财产数额特别巨大，即使对其处以最高刑 罚，也仅仅只有5年(现提高到10年)有期徒刑。犯罪数额大小、犯罪 情节轻重与量刑之间没有可供选择的更多空间，显失公平，判决实践 中也不好量化和统一，缺乏独立操作性。假如1000万判10年，2000 万、5000万也判10年，这公平吗? (四)法定刑偏低导致的反激励效应，与我国刑法的基本精神相悖 贪污、受贿1O万元以上的，最低法定刑为有期徒刑1O年。巨额 财产来源不明的数额无论多大，仅能适用5年(现提高到10年)以下 有期徒刑的刑罚。这使得巨额财产来源不明罪在一些案件中不仅没 有起到遏制和打击职务犯罪的作用，而且在司法实践中造成了坦白 犯

10、罪事实的，按照贪污贿赂罪类处罚得重；沉默抗拒不交代犯罪事实 并无法查清的，按照巨额财产来源不明罪反而量刑轻。客观上鼓励 20 了抗拒、奖励了“不说明者”，巨额财产来源不明罪的规定与刑法总则 关于自首制度的基本精神严重背离。 例如，广西苍梧县原县委书记李彬受贿、巨额财产来源不明案。 李彬受贿26万元被判处有期徒刑8年，而来源不明巨额财产108万 元，仅被判处有期徒刑1年。来源不明的巨额财产数额是受贿数额 的4倍多，但该罪的量刑仅为受贿罪的18。安徽省阜阳市原市长肖 作新，因贪污受贿120万元被判处无期徒刑，其1600多万元的巨额来 源不明的财产被判处5年徒刑，数罪并罚，合并执行无期徒刑。黑龙 江

11、省牡丹江市公安局原局长韩健受贿98万余元，一审被判处无期徒 刑，因有2150万余元的巨额财产不能说明其合法来源，另有435万余 元的不明款项所生孳息，被判处5年徒刑，数罪并罚，被判处无期徒 刑。肖作新、韩健因缄口得以保命，如果实招则可能被判处死刑。可 见，巨额财产来源不明罪的规定与刑法的基本精神背道而驰。 三、对刑法第395条第1款“修正案的修改建议 (一)“5年提高到10年”弥补不了巨额财产来源不明罪的缺陷 刑法修正案(七)针对巨额财产来源不明罪量刑过轻的问题，将 该罪的最高刑由5年有期徒刑提高到10年。虽然这意味着我国有关 方面正通过完善相关法律制度，进一步加大反腐败的力度，但这种规 定方

12、式并不值得盲目乐观。原因在于，与贪污贿赂罪相比，这一处罚 标准仍然偏低，仍不能体现罪责刑相适应原则；从巨额财产来源不明 罪的属性、立法技术上看，仍然没有解决判决不好量化、统一这一根 本性问题；仍然存在着与贪污贿赂罪同一类犯罪的不同处罚原则；法 定刑偏低导致的反激励效应与我国刑法的基本精神相悖等。综上， 刑法修正案(七)并没有发挥出巨额财产来源不明罪遏制犯罪的独立 地位，实践中的可操作性仍然不强，该罪仍然可能成为贪污受贿犯罪 ，1 嫌疑人的“避风港。法学家贝卡利亚曾经指出：“犯罪对公共利益的 危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越 强有力。”(意贝卡利亚著，黄风译：论犯罪与

13、刑罚，中国大百科全书出版社1993年版， 第65页)为了更有力地打击犯罪、维护社会公平正义，有必要对巨额财 产来源不明罪“修正案”进行修改和完善。 世界上有些国家对巨额财产来源不明罪是按贪污罪处罚的。比 如新加坡反贪污法案第4条规定，在公务员不能说明其财产合法 来源时，一律视为贪污所得。印度(1988年防止贪污法第13条规 定，公务员对其超过合法收入的财产，不能作出令人满意解释的，按 贪污罪论处。我国香港1971年防止贿赂条例第10条规定的“官方 雇员拥有来历不明财产罪”一经公诉程序定罪，可被判罚款100 万港元及监禁1O年，并责成其向政府退回无法解释的财产。虽然香 港的规定没有按照贪污罪处罚

14、，但其规定中的处罚高于贪污贿赂罪， 以此来遏制官员大肆敛财。这些规定体现了从立法上对公职人员财 产严加管理的决心，但立法技术上的先进性依然值得商榷。 巨额财产来源不明罪一般都会伴随着贪污贿赂罪出现。按照刑 法罪责刑相适应原则，比照贪污贿赂罪，依照非法所得的数额适-3量 刑，保证同类犯罪处罚的一致性、统一性，体现实践中的可操作性，是 修改刑法第395条第1款“修正案”应坚持的原则。 (二)对刑法“修正案”的修改意见及理由 建议将刑法第395条第1款“修正案”修改为：“国家工作人员的 财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，应当责令说明来源。 本人不能说明其来源的，以非法所得论，予以追缴。非法所

15、得财产折 半后比照贪污贿赂罪量刑。”修改理由如下。 1“可以责令说明来源”中，为什么将“可以”改为“应-3”?因为 22 “可以”表示许可；“应当”即应该，表示理所当然。对国家工作人员涉 嫌巨额财产来源不明罪，司法机关理所应当责令其说明来源，从而使 司法机关自由选择是否责令说明来源成为一种职责、义务，以防止选 择性执法生成腐败。 2非法所得财产，为什么折半后比照贪污贿赂罪量刑?之所以 这样设计是因为(1)该罪中的巨额来源不明财产，很大程度上是国家 工作人员利用职务之便贪污受贿所得。这是个基本的判断。(2)不排 除巨额来源不明财产中有一部分是灰色收入，虽不合法，但尚不构成 犯罪。(3)因该罪具有

16、推定的性质，犯罪嫌疑人不说明，司法机关又不 易取证，如果把不能说明来源的巨额财产全部按贪污贿赂罪量刑，处 罚过重，可能会部分冤枉犯罪嫌疑人，从而冒错罚甚至错判的风险， 有悖于法的公正精神。(4)本着“宁纵勿枉”的原则，非法所得财产折 半后比照贪污贿赂罪量刑，其刑罚比“修正案”规定的1O年重，但比 新加坡、印度等国轻，比较适中、稳妥。(5)对刑法第395条第1款“修 正案”修改后，更加符合立法目的，立法技术也更加合理；能较好地体 现刑法罪责刑相适应的基本原则，不至于使犯罪嫌疑人在刑罚上有 机可乘；既可改变同类犯罪行为量刑轻重悬殊的现状，又可解决判决 不好量化、统一这一根本性问题，保证了处罚的一致性、统一性和公 正性，在实践中有很强的可操作性。 (本文作者：河北省政协常委、河北行政学院教授) 责任编辑张治江