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1、1,外国法制史,主讲人:陈翠玉 行政法学院法律史教研室 电话：13618393462 邮箱：,2,开始课程前需要解决的四个问题,1.什么是?2.为什么学?3.学什么?4.怎么样学?,3,什么是？,1、什么是法律？是人类追求良善生活、良好秩序、公平正义的规则表达从另外一个角度上讲，法律是一种治理方式：国家、社会、团体、家庭及其个人因而，外国法律就是外国的治理方式和生活方式中国法律就是中国的治理方式和生活方式2、什么是历史？历史，即便是一个民族的幼年，都永远是值得敬重的导师，只有通过历史，才能与民族的初始状态保持生动的联系，而丧失了这一联系，也就丧失了每一民族的精神生活中最为宝贵的部分萨维尼3、什
2、么是法律史？中国法律史？外国法律史？,4,什么是?,从空间看:从时间看:从对象看:过程及规律,5,为什么学?,“一切历史都是当代史!” “历史不是只记过去事实的记录，亦不是只记过去的政治事实的记录。历史是过去、现在、未来的整个的全人类生活。”“比较是借鉴的前提!”比较法的方法是：对本国法规与外国法规不断地进行对比，确立支配法律制度发展的总规律。历史上的每一条法规都被看作是特定国家的某个历史发展、总物质需要及其当时思想倾向的共同产物。,6,学什么?,是学习历史上的个别制度及其发展过程?(某项具体法律制度、原则是什么形态? 如何产生发展? )还是学习总结规律性、普世性的东西，思考当下中国?(法律发
3、展的规律是什么?对我国的法制建设有否借鉴意义?),7,学什么?,规律!(各国法律制度发展演变的内在联系。)比如: 第一，为什么法会发生历史形态的依次更替?如奴隶制法变为封建制法又变为资本主义法，等等。 第二，为什么在其发展更替时会呈现各种不同的形式?如法国资产阶级法是在比较彻底废除封建法制的基础上产生的，而英国资产阶级法则是在保留封建法制的形式下创立的，等等。,8,第三，为什么在同一社会形态下法律形式会呈现出不同的特色?如法、德等国以法典为主要法律形式，而英、美等国以判例为主要法律形式，等等。,9,必须把握的是两点:,法律发展的总体框架?重大事件?内在规律?每个国家法律制度、法律传统的核心内容
4、或精神要义？每个国家法律制度传统与众不同之处？怎样形成的？,10,归宿点:反思和解决中国问题,比如，当前中国的民主、法治问题是否应该:首先弄清其真正的含义-而后挖掘民主法治的本土资源和外来资源进而寻找中国民主法治之路古代中世纪近现代 源头 过程 规律,特别是世界上历史上的具体制度落实上的种种努力?,比如，,11,怎样学?,在动态发展中学习 在比较中学习,12,怎样学?,放在人类社会发展的大背景下学习以影响法律发展的重大事件为依托重在:把握总体框架和揭示内在规律,13,学习中必须始终关注以下线索(或规律):,第一,族群法国家法世界法第二,神灵法世俗法第三,情感法理性法第四,特权法平权法非绝对规律
5、,只是方向性的.,14,族群法国家法世界法,在人类社会早期阶段，氏族或部落是社会的基本组织单位，那时的法是族群法。国家产生后，歧视、排斥外族人的狭隘族群意识被以地域为标志的国家意识所取代，同习俗融为一体的族群法被国家专门机构制定或实施的国家法所取代。在今天的全球化时代,法律的全球化已经被热烈讨论，世界法的概念也被提出。,15,神灵法世俗法,学习中需注意另一个现象是：法律与宗教关系，他门时而分离时而交织在一起，不同时期交织分离程度 不同而已。法律往往被披上宗教的外衣。在古代,创造楔形文字法的苏美尔那里“神庙就是法庭，祭司就是法官”.而十二铜表法的颁布标志着法律从祭司手中解放出来，转移到世俗的立法
6、者、法官、律师和法学家手中。而中世纪,则出现了专门的教会法。只有到了近代社会 经过三r运动,科学主义理性主义的影响下,西方社会由神本主义转向人本主义，法律则在经历了韦伯所谓的“除魔”过程后，脱离宗教而成为体现世俗理性的人世之法。但即使现在在少数宗教势力较强的国家，法律仍带有神灵之法的特性。,16,远古时代，生产力欠发达，人们对自然界的变幻莫测无从寻找到解答，对生活安宁、幸福的欲望，遂生出许多对自然、对死者、对神灵的崇拜之情感。 认为神灵法力无边，不容侵犯。敬祀他，他护佑你；亵读他，他则危害你。他用无形之手支配着现实世界的生活，并决定着现世生活的范围及质量。由此，家神 、邦神随之产生，宗教随之出
7、现。,17,神灵法的表现一: 法律被奉为神的命令,在宗教占据统治地位的一些社会，宗教法也成为具有最高权威的法律，甚至被奉为惟一的法律。法律被奉为神灵对世人的命令，是神意的表达。这种神命和神意被认为绝对正确，其效力超越时空，万世不移，永恒不变，世人只有服从的义务，毫无怀疑和更改的权利。比如,在古巴比伦，国王以太阳神的名义颁布汉穆拉比法典，宣称从决定国运之天地主宰恩利尔及诸神那里获得统治人类之权；在古印度，摩奴法论的制定者摩奴自称是人类始祖自在神“梵天”之子，以神的名义 宣布法律。,18,神灵法的表现二:纠纷由神灵裁断。,一些古代法律规定，某些纠纷通过神圣的宣誓和神明裁判解决。首先，誓言被认为具有
8、神圣性，宣誓成为解决争议的裁判形式。比如,在古巴比伦，如果抢劫者未被捕获，被抢劫者可在神前发誓陈述其失，然后可得到全部补偿。再如,在中世纪西方，天主教教会认为宣誓受到神的监督，具有很强的证据效力。,19,情感法理性法,早期,人们的思想行为很大程度上受到直觉经验与情感的支配，这在古代法中留下了很深的痕迹。比如复仇在中外历史上都曾经出现过。（古巴比伦古希腊等都出现过血亲复仇、同态复仇等，而汉穆拉比法典通过赎金代替复仇是朝理性解决争议迈出的重要一步。中世纪的西方也广泛以赎金代替复仇。)此外,还有通过决斗解决争端，实施刑讯逼供酷刑等都是直觉经验与情感在法律发展史中留下的痕迹的表现。,20,特权法平权法
9、,在学习中我们也要注意等级特权思想对法律的影响。在早期的法律中,王权贵族特权父权男性特权常受到特别的保护。典型代表如古代印度的种姓制度和中世纪西欧的封建等级制等，只有到了近代，天赋人权论等的出现才改变了这一状况。特权之法才走向平权之法 。,21,思考题,造成不同国家法律制度多样性的因素有哪些?又是什么因素导致不同国家法律制度相互影响(甚至是融合)? 这是课程学习中的奠基性问题 请同学们仔细思考并回答之!,22,接下来：思考题,中西法律文化的同异何在?,23,从人类起源神话看,24,西方版人类起源神话讲述的故事是：西方人是父亲的儿子，由伟大的上帝创造。无所不能的上帝先创造了世界的秩序，然后才用泥
10、土造人。他细心的按自己的形象造了一个男人，叫亚当。之后又从亚当身上取下一条肋骨，造成一个女人，叫夏娃。最后，上帝把自己的这对心爱的创造物放进伊甸园，过幸福的生活。,25,西方文化中“法” (jus)是正义（Justice）、权利（Right）和规范(Laws)三位一体的复合体。,元照英美法词典 jus词条“（抽象的、总称的）法律；法律体系权利；正义；（公法上的）权利” right主要包括两个释义，一为权利，二为正义、正当、合法。前者指与法律相一致的为某一行为或占有某物的自由，后者则为抽象性含义，指与法律规则或道德规则相一致。 laws词条“法律,指一切由政府颁布作为建立有序社会的手段的规则。”
11、,26,是什么？,27,28,灋的最初含意应是“判决”。它描绘廌触逼人抱器进入流水，去接受神明(流水)的考验。康殷将灋的结构分为氵、廌、人、器四部分。用廌(zhi)来决讼断狱，必有触击的对象，确定了抱器的人便是触击的对象。这就满足了铭文的整体结构要求，也符合古人造字象形的原理。据(大)盂鼎和克鼎铭文，一个判定为有罪，或应否定，或应废弃(人、器沉入水底);一个判定为无罪，或应肯定，或应佑护(人、器浮于水面)。,29,“灋，刑也。平之如水，从水。廌，所以触不直者去之，从去。法，今文省（段注本改为从廌去）”。,30,中西文化,“各美其美，美人之美，美美与共，天下大同。费孝通,31,法意的按语,“盖在
12、中文，物有是非谓之理，国有禁令谓之法，而西人则通谓之法。西文法字，于中文有理、礼、法、制四者之异译。学者审之。”,32,请同学们课下进一步思考：中西法律（制度及文化）的同异有哪些？原因何在？,33,本课程讲授的提纲,一，古代法（上古法）二，中世纪法三，近现代法,34,第一编：上古法上古的概念？上古是人类跨入文明时代历史长河中的最初发展岁月，其上限可推至公元前4000年前后，其下限因各文明古国结束奴隶制确立封建制的时间差异而有很大区别。如西欧奴隶制社会终结于公元5世纪的西罗马帝国，我国早于公元前42世纪的春秋战国时期，就已经完成了奴隶制社会向封建社会的过渡。本章主要讲述:楔形文字法、古印度法、古
13、希腊法、古罗马法。 本章重点讲述:古希腊法、古罗马法,35,第二编：中古法,主要讲述:日尔曼法、教会法、中世纪西欧城市法及商法、古伊斯兰法重点讲述:教会法,36,第三编:近现代法,主要讲述:英、美、法、德、日的法制历史发展、基本制度及主要文本重点在于:其核心精神及其主要文本,37,上古法又可分为：,一、古代东方法律制度的概况：主要讲古巴比伦、古印度的法。二、古代西方法律制度的概况：主要讲希腊法与罗马法,38,一、古代东方法律制度的概况： 1、古埃及法：即自公元前3000年尼罗河流域出现国家起，到公元前1世纪被；古罗马占领为止所有埃及奴隶制法的总称。 古埃及法是古代产生最早，存续时间最长的法律制
14、度，发展的比较完善，已具有相当的体系，编纂了系统的法典，有系统的法院体系存在，刑、民诉讼都已达到相当的规模。公元前1世纪被古罗马占领，成为罗马的行省后，埃及独立发展的历史告一个段落，古埃及法的独立发展也就此中断。由于成文资料大部分散失，给研究工作造成了困难。 2、楔形文字法：西亚两河流域的巴比伦地区制定的成文法典，因主要用楔形文字记载，故通称为楔形文字法。比较著名的有乌尔纳姆法典、汉穆拉比法典。楔形文字法是迄今发现的 人类历史上最早的成文法。,39,3、古印度法：公元前6世纪，恒河流域出现了统一的摩揭陀国，古印度法迅速发展起来。古印度法的最大特点是法律与宗教、道德、哲学关系密切。古印度法是宗教
15、法。 4、希伯来法：是地中海东岸巴勒斯坦地区建立的奴隶制国家以色列犹太国制定的法律制度。其基本法律文是摩西律法，核心是摩西十戒。 希伯来法随着以色列犹太国的灭亡而消亡。但对其后的教会法及伊斯兰教法产生了深远的影响。,40,二、古代西方国家的法律概况：1 、古希腊法 欧洲国家进入文明的时间晚于东方国家，直到公元前8世纪，古希腊国家日趋成熟，其法律制度也日渐完善，创制了具有现代国际法、国际私法性质的邦际关系法。但古希腊法律既无法典，也没有专门的法律专著。2 、古罗马法公元前8世纪前后，古罗马也开始进入了阶级社会，经过多次改革，罗马法律逐渐成熟、完善。最终成为古代世界最完备的法律制度。公元6世纪，东罗马皇帝查士丁尼编纂了国法大全，这是对古罗马法的总结，是古罗马法的集大成之作，是近代西方国家法律制度的渊源。,41,比较东西方上古时期的法，你认为两者有何差别？你有什么发现？,42,比较古代东方与古代西方的法律,诸如古埃及的纸草文书、铭文、图刻所反映的成文法存在的历史事实；两河流域的楔形文字法典（它们的集大成者是汉穆拉比法典）；印度则以摩奴法典而闻名，但较古希腊、古罗马法仍显简陋粗糙至于希腊、罗马时代的成文法，已经成为奴隶社会商品经济高度发展条件下的完善的法律体系了，既有公法又有私法，既有实体法又有程序法，并建立了相应的独立审判的司法机构。,
