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1、 论国际商事仲裁中的临时措施 以我国仲裁制度的完善为视角 法学院 胡云昆 虞燕雯 指导教师 陈力 摘 要： 本文主要从联合国国际贸易法委员会（ UNCITRAL）国际商事仲裁示范法 （以下简称示范法） 关于国际商事仲裁临时措施规定的角度出发，结合英美法系和大陆法系部分典型国家的临时措施制度，通过与我国相关立法与实践进行比较，发现我国现行立法与实践中存在的问题，然后在广泛深入的实地调研 、 了解我国临时措施在实际操作状况的基础上，提出完善我国临时措施和仲裁法立法与实践的建议。 关键词： 临时措施 国际商事仲裁 示范法 域外执行 立法建议 。 Abstract: This paper founds
2、 its basis on the contents related to interim measures in the international commercial arbitration, especially as is established in the UNCITRAL (i.e. United Nations Commission on International Trade Law) Model Law on International Commercial Arbitration 1985 (with amendments as adopted in 2006) (he
3、reinafter to be referred to as the “Model Law”). Next, by introducing and comparing the interim measures in several typical countries from both the common law legal system and the civil law legal system, the paper aims to uncover some of the imperfections of current Chinese legislation and practice,
4、 since established global experience obviously offers great heritage for reference. Finally, this paper will guide you through the empirical analysis part at large, as well as several cases in depth, on which we base to find out how Chinese interim measures are operated in actual legal practices, an
5、d to have some advice proposed on how Chinese interim measures and arbitration law could be improved not only theoretically but also practically. Key words: Interim measures; International commercial arbitration; Model Law; Extraterritorial enforcement; Advice on the legislation of arbitration law a
6、nd rules in China. 1 课题的目的和意义 1.1 临时措施概述 临时措施，是指在裁决作出之前，为保证法律程序的顺利进行和裁决的有效作出或执行 ， 防止当事人利用其优势地位转移或销毁证据或财产， 由法院 或仲裁庭根据仲裁或诉讼当事人的申请，就对方当事人的财产、行为或与案件有关的证据等采取的强制性的临时措施。 1在各国商事仲裁的立法和实践中，临时措施被1 赵秀文：国际商事仲裁法（第二版）， 中国人民大学出版社 ， 2008 年 ， 第 199 页。 冠以不同的名称，各国对于临时措施的定义也不尽相同。但是，各个国家、组织的临时措施制度作用是一致的，即可以用来防止当事人在仲裁程序开始
7、前或仲裁程序进行过程中，利用自身优势进行转移财产或毁灭证据等恶意行为，以达到阻碍仲裁程序顺利进行或仲裁裁决难以实际执行的目的。 采取临时措施，能便于仲裁程序的顺利进行，挫败当事人的恶意 拖延战术 等，也能避免争议标的物的灭失或损坏，还有 助于确保裁决的有效执行。 2 1.2 仲裁制度概述 临时措施是仲裁制度的一项重要组成部分。仲裁制度是一项历史悠久的制度，凭借其 公正性 、 自愿性 、 保密性 、高效性、权威性等特点，已经成为 当今国际上公认并广泛采用的解决争议的重要方式之一。国外通过仲裁解决经济纠纷已是非常普遍，国内随着仲裁法的颁布实施，目前越来越多的人开始了解、熟悉并选择仲裁方式来解决经济
8、纠纷。仲裁与调解、诉讼相比，有其鲜明的特点 ，具体如下： 3 1、 充分尊重当事人意思自治。 中华人民共和国 仲裁法 （以下简称仲裁法） 第四条明确规定：“当事人采用仲 裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。”可见仲裁采取自愿原则，仲裁是以当事人自愿为前提的，包括自愿决定采用仲裁方式解决争议 、 自愿决定解决争议的事项 、自愿 选择仲裁机构等；当事人还有权在仲裁委员会提供的名册中选择其所信赖的人士来处理争议。涉外仲裁的当事人双方还可以自愿约定采用那些仲裁规则和适用的法律等等。 2、 裁决具有法律效力。我国 仲裁法 第 62 条规定：“当事人应当履行裁决。一方当事人不履行的，另一方当事人可
9、以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。”可见，仲裁裁决和 法院判决一样，同样具有法律约束力，当事人必须严格履行。经济纠纷在仲裁庭主持下通过调解解决的，所制作的调解书与裁决书具有同等法律效力。涉外仲裁的裁决，只要被请求执行方所在国是 1958 年 联合国关于 承 认及 执行外国仲裁裁决公约（ 以下简称纽约公约）的缔约国或是成员国，如果当事人向被执行人所在国的法院申请强制执行，该法院就得依其国内法予以强制执行。 3、 一裁终局。即裁决一旦作出，就发生法律效力，并且当事人对仲裁裁决不服是不可以就同一纠纷再向仲裁委员会申请复议或向法院起诉的，仲裁也没有二审、再审等程序
10、。 4、 不公开审理。我国仲裁法第四十条规定：“仲裁不公开进行。”此举可以防止泄露当事人不愿公开的专利、专有技术等。仲裁方式保护了当事人的商业秘密，更为重要的是仲裁从庭审到裁决结果的秘密性，使当事人的商业信誉不受影2 赵秀文：国际商事仲裁法（第二版）， 中国人民大学出版社 ， 2008 年 ， 第 201 页。 3 参见赵秀文：国际商事仲裁法（第二版）， 中国人民大学出版社 ， 2008 年 ， 第 1-3 页。 响，也使双方当事人在感情上容易接受，有利于日后继续生意上的往来。 5、 独立、公平、公正。仲裁案件可以得到公正妥善的处理，原因如下：第一、仲裁是由仲裁庭独立进行的，任何机构和个人均不
11、得干涉仲裁庭；第二、仲裁委员会聘请的仲裁员都是公道正派的有名望的专家，由于经济纠纷多涉及特殊知识领域，由专家断案更 有权威而且仲裁员在仲裁中处于第三人地位，不是当事人的代理人，由其居中断案，更具公正性。第 由于仲裁具有上述特点，因而也产生了收费较低，结案较快，程序较简单，气氛较宽松，当事人意愿得到广泛尊重的优点。 诚然，临时 措施的强制执行 仍然 有赖于 法院司法权力的 协助 ，但是临时措施作为仲裁制度中重要的一部分，其贯彻和实施的有效程度如何，将直接影响到仲裁能否发挥其多方面的优势 。 1.3 联合国国际贸易法委员会 及其国际商事仲裁示范法 联合国国际贸易法委员会（ United Natio
12、ns Commission on International Trade Law，缩写为 UNCITRAL） 作为联合国下属的立法机构之一， 在 推动各国仲裁立法的统一和现代化 的过程中起到了尤为重要的作用。 1985 年制定的 示范法中 的 第 17 条提出了 临时措施 的概念，但对于临时措施的规定过于简单，可操作性不强。随着国际贸易和商事争端的同步发展，自 2001 年 第 34 届年会 起，该委员会在历届年会等场合多次商讨、拟定或修改该法中有关临时措施的内容， 直至 2006 年 7 月 7 日在 UNCITRAL 第 39 届会议上 正式通过对 1985示范法的修 订 。 2006 年
13、修正案着重完善 了第 17 条关于临时措施的规定，将原规定扩展到5 节、 10 条， 具体规定了临时措施的概念、权力、种类、变动、承认、担保和实施条件等 。 4值得注意的是，虽然示范法不是国际条约，对各国不具有约束力，但至今已被澳大利亚、加拿大、美国的一些州以及我国港澳地区等 40 多个国家或地区采纳为本国或本地区的法律，足以显示其突破性和影响力及对国际趋势的引导作用。 1.4 其他国家的仲裁制度 和临时措施制度 在英、美、德等仲裁制度发达的国家，其法律中均有关于临时措施制度的规定。例如，英、美两国分别在仲裁法和统一仲裁法中明确规 定了法院和仲裁庭具有并存的权力，并详细说明了两者在不同类型案件
14、和同一类型案件的不同情形和不同阶段的权力分工，这也在两国的判例中得到体现。以美国为例，其统一 仲裁法 第 8 条规定，在仲裁庭认为需要保护仲裁程序的效力，并促进争议得到公平和快速解决时，可以作出临时性救济的决定，包括临时裁决；而且此类命令应如同争议通过民事诉讼解决一样，具有相同的效力并依据相同的条件。4 参见赵秀文：国际商事仲裁法（第二版）， 中国人民大学出版社 ， 2008 年 ， 第 204-208 页。 再以英国为例，其仲裁法中关于临时措施的种类就包括了检查、监视、拍摄取证、保护保全、对财产进行拘禁 /取样 /观察 /试验等多种形式。 在法国，仲裁机构没有税费 的负担，其独立行为不受行政
15、的干预；仲裁条款的效力所受法律条文的限制也很少。宽松的环境和法院的支持使得大量争议通过仲裁得以解决，当事人信任仲裁制度，也愿意接受和履行仲裁的裁决。 从上述例子不难看出，这些国家由于法治历史悠久、社会经济发达，其立法有很多前瞻性的规定值得我国参考，也能够帮助应对我国将来可能会碰到的实际难题。 1.5 我国仲裁制度 与立法 概述 我国对于商事仲裁临时措施 作出 规定的法律即为 1994 年颁布、 1995 年正式实施的中华人民共和国仲裁法（以下简称仲裁法）。这是中国颁布的第一部仲裁法，虽然 也借鉴了一些国际和国外的立法成果，但由于经验不足 和未充分考虑国情实际等原因， 使得规定过于简单抽象，且颁
16、布之后只出台过司法解释，法律本身未作修改。因此 ， 仲裁法的规定在 不少 制度上 均 存在 不足 ，缺乏具体的操作性，其中 也 包括临时措施 制度 。 当今 ，来自各方面 对 于 仲裁法进行修订的呼声 颇 高，我们希望从学术角度 出发 ，吸收、借鉴 或参考 其他国家 和 组织 有关 制度的先进经验 和历史积累 ，对 我国仲裁法中临时措施的制度提出 比较 完善的建议。 2 课题研究 现状 临时措施的改进，有利于协调诉讼仲裁关系，使仲裁程序得以遵守，财产、证据得以 保全，仲裁得以最终执行，从而 维护当事人的合法权益，完善仲裁制度，进而促进社会主义市场经济和 法律制度体系的 建设 和 发展。因此，社会的进步和发展，使得临时措施的完善成为一个有必要深入探讨的问题。 2.1 国际研究 现状 从国际上来看，笔者目前尚未发现 临时措施领域 系统性 、 权威
