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1、1完善我国非监禁刑罚制度的思考20 世纪后期，联合国通过决议的形式倡导成员国扩大非监禁措施的适用，致力于减少监禁人口以及实现罪犯社区整合的目标。从国际社会的实践看，非监禁刑罚的种类繁多。最基本的划分标准是，有监控措施和无监控措施两大类。同期，我国理论界也开始探索非监禁刑罚(措施)在刑法中的改革完善，并取得了一系列颇有价值的成果。2003 年 7 月司法行政机关和其他有关部门启动了社区矫正试点工作，拉开了从执法层面探索非监禁刑罚(措施)适用的帷幕。本文仅就非监禁措施适用的方法技能及立法完善进行探讨。一、拓展非监禁刑罚适用的方法技能作为科学认识罪犯的方法和矫正罪犯的实际需要，无论是执行监禁刑还是执
2、行非监禁刑，都非常重视对罪犯的危险性预测及评估。尤其是各地开始社区矫正试点以来，如何准确把握社区服刑罪犯的再犯危险性，确立罪犯分级处遇的合理依据等等，成为各试点地区深化罪犯风险管理中首要考虑的问题。(一)国外非监禁刑罚执行中的风险管理虽然说无论是监禁抑或非监禁都需要对罪犯进行风险测试及评估，但是两者之间的差别还是很大的，其需求度也有明显的不同。在非监禁制度适用比较完善的国家，作为社区矫正的罪犯，一部分(如，缓刑)罪犯是在法院判决之前接受了“审前人格调查”方面的审查，另一部分(如，假2释)罪犯则在监狱接受了各类风险测试或评估，符合假释条件才转到社区服刑。原则上，在社区服刑的罪犯基本上属于“有较高
3、的社会责任感，具有就业或就学的合理前景，并对社会公众或其他罪犯没有威胁的人”。在此意义上，可以说对于风险测试和评估的需求而言，监禁罪犯远远大于非监禁的罪犯。即使这样，非监禁罪犯的风险测试及评估仍不可忽视并值得深入探索。1.非监禁罪犯危险性测试及评估。从美国、英国、加拿大和日本等国的实践看，每一名社区内服刑的罪犯，都必须接受“标准条件”的约束。所谓标准条件，主要是各国刑法所规定的缓刑、假释等条件。此外，还根据具体案件和罪犯，由法官确定还需要接受“戒除酗酒、回避特定某人、参加各类康复计划或特定计划(主要有认知学习模式)”等“特殊条件”的约束。根据行刑经验，要在社区矫正方法(或者称案件管理方法)中增
4、加技术性含量，需要借助各类静态或动态的测试、评估报告，综合分析确定特定罪犯的再犯危险性(人身危险性、再犯可能性)。(1)审前调查评估。各国的社区矫正实践效果表明，对拟定的社区矫正对象实行审前调查是非常重要的。例如，美国的法官在判决前要求社区矫正工作人员进行调查并出具调查报告，其主要任务是评估犯罪行为人可能给社区带来的危险程度，并决定该犯罪行为人所需的治疗计划。调查报告的内容应包括被告人的个人情况、家庭状况、受教育情况、生活经历、犯罪的原因、犯罪后的表现以及应当对该案适用监禁刑还是非监禁刑的建议。社区矫正工作人员提供的审前报告可以起到多种作用，既可以为制定缓刑犯或假释犯的监督和矫正计划提供依据，
5、也可以作为该罪犯矫正进步的报告依据。实践证明，科学合理的审前人格调查制度，可以极大地降低适用社区矫正的风险，增强社区矫正裁量的可操作性。3(2)社区矫正日常管理中的风险评估。对社区矫正罪犯的风险管理通常是由不同阶段的一系列评估所构成的，具体包括适用社区矫正之前的审前调查评估;被执行缓刑或其他监外执行刑罚时接受的初级评估;审查适用假释之前在监狱接受的危险性评估，以及在不同阶段为调整矫正计划或再次确定风险程度所实施的评估。在风险管理计划中，罪犯的风险度(测试积分)越高，被要求与矫正接触的次数就会越多。所谓“接触”，最基本的方式就是“矫正者到被矫正者家庭进行探视”，或者被矫正者到矫正者家里访问(该种
6、情形在日本更为普遍)。通常情况下，罪犯在社区服刑期间，监督官员或专门人员将按期准备报告，以文件形式证明罪犯的改进情况。这些报告将用于再次评估罪犯的风险程度及需求情况，可据此改变矫正策略，以便调整“要求罪犯报告的次数”或者矫正者与被矫正者之间的“接触次数”等措施。从各国为罪犯开发的测试评估工具看，依据各类静态或动态的评估报告，确定每个罪犯的静态和动态危险因素的相互关系，通过这样两种关系预测罪犯的再犯可能性，从而决定进行干预的程度(或称为降低危险度)。换句话说，所谓罪犯的风险管理，就是两个目标，其一，评估危险度;其二，降低危险度。一般而言，静态因素(犯罪历史等)不能够改变，因为那已经是过去的事实。
7、而动态危险因素(尤其是需求)的变化则会比较复杂。作为测试工具的开发，主要是各国的犯罪学家通过长期的实证研究设计出各类量表，经政府认可后对拟适用社区矫正罪犯进行测试。初次测试是否适合社区矫正和审前调查评估一样最为重要，至于罪犯已经在社区服刑一段时间后的测试，侧重于个案管理中罪犯的需求风险评估，几乎没有大规模的常规危险性测试。42.日本的社会内处遇技能。(1)针对未成年人的评估鉴别。日本的少年鉴别所除了收容被家庭裁判所处以“观察保护(观护)措施”未满 20 周岁的少年，对其进行适当处遇之外，还为协助家庭裁判所进行的对少年的调查、审判以及其后的保护观察执行发挥作用，依据医学、心理学、教育学、社会学等
8、专门知识，对于少年的资质进行鉴别。简而言之，少年鉴别所发挥着审前收容教育以及人格调查的功能。少年鉴别所的职能主要为家庭法院确定采取“观护”措施提供鉴别结论，即所谓的“收容鉴别”。具体的方式是通过面谈、对身体情况的调查、心理检查、精神医学的检查、诊察、行动观察以及通过对相关的机关单位、家族之外的资料收集开展的。由少年鉴别所的所长和承担少年鉴别工作的人员，将这些方方面面的综合资料进行分析，判断少年资质的特征以及其问题所在，做出针对少年非行的处遇方针等鉴别意见并在审判之前将鉴别结果通知书交给家庭法院。这些鉴定结果或者其他记载，均登载在少年登记簿里，确定处以保护处分时，一并送交少年院或者保护观察所，作
9、为制定处遇计划的参考资料。过去，日本少年鉴别所收容少年进行观察保护的时间最长为 4 周，2001 年实施修改后的少年法规定，对于涉嫌判处犯罪少年死刑、惩役(包括有期和无期徒刑)或禁锢(不参加劳动的徒刑)等刑罚的事件，需要进行违法犯罪事实的认定或询问证人等时，若有充分的理由认为不收容该少年则将对审判造成不利的时候，最长可以延至 8 周。少年鉴别所的生活有严格的纪律，通常是根据少年的年龄、性格、经历、入所次数、共犯关系等因素决定居住的房间。通过让违法犯罪少年们在明亮安静的环境中有规律的生活，养成健康的生活习惯。同时，尽量消除审判之前的不安情绪，帮助他们沉着接受审判。5少年鉴别所通过其研制开发的鉴别
10、工具，对少年的智能、性格态度、驾驶态度进行测试。测智能适用的是“新田中 B 式智能检查”工具;测性格态度适用的是“法务省人格目录(MJPI)、法务省式文章完成法(MJSCT)、法务省式态度检查(MJAT)工具;测驾驶适应性所适用的是“法务省驾驶态度检查(MJDAT)”。其中，作为性格测试的工具非常繁多复杂，包括 21 个子项目。(2)日常的保护观察工作。保护观察官的日常工作，主要是与被保护者面谈，仔细阅读少年情况登记簿、少年调查登记簿、刑事记录等资料，和保护司进行交流，以及制作各种调查计划和处遇方案等等。为实现“不让对象者再犯罪”的目标，适当的分类处遇制度是非常重要的。而发挥适当处遇的关键措施
11、，就是确立“要求保护司精读每月的处遇报告”，并加强保护观察官与保护司之间协作的制度。保护观察工作开始，首先就是确定其对象的分类，主要划分为 A、B 两类。凡是被确定为 A 类少年，即处遇比较困难的类型，通常是个人资质、成长环境方面存在问题，其犯罪案件属于“引起社会关注的重大犯罪”或者“死者家属认为其犯行极其恶劣”等等;另外通过划分为“集团型”(比例最高)、“单独型”、“家族型”及“交通型”等类型进行矫正。根据被保护观察者的具体情况，保护观察工作方法大体上分为“监督指导”和“辅导援助保护”两大类。在保护观察期间，被监督者必须遵循一定的注意事项。原则上可分为“一般注意事项”和“特殊注意事项”两类。
12、作为监督方法，主要是与被监督者保持适当的接触，对于应当严格遵守的注意事项进行督促指导，从而使被监督者感受到若严重违反其规定则可能被取消保护观察这样的心理强制作用，从侧面展示保护观察的潜在威慑力。通常，作为应当遵守的一般(标准)事项为：有稳定的居住地，并从事正当职业;保持善行;不与有犯罪之虞的人员交往;迁居或者长期旅行之前，应当获得保护观察者的允许。而应当特别6遵守的事项，则是针对每一个具体的被监督对象设置的，因而体现着不同的要求。例如，和保护司保持联系、禁止过度饮酒、情感控制、维系家庭关系、禁止滥用药物、接受心理治疗指导、对被害人或其家属进行各方面的忏悔或安抚、就业就学等等。(二)我国社区矫正
13、试点中风险管理探索虽然我国社区矫正试点工作开展的时间并不长，在各试点地区对外交流的过程中，各地已经充分认识到罪犯分类及罪犯危险性评估的重要性，纷纷展开探索。北京市在社区矫正试点中将矫正对象分为 A 类(高强度管理)、B 类(中强度管理)、C 类(低强度管理)三类。不同类别管理强度之间的主要区别，体现在以下几个方面：每月到司法所报到的次数，每月提交改造小结的份数，司法所走访矫正对象家庭的次数、司法所干部与矫正对象谈话的次数以及参加公益劳动的时间等等。上海市从 2005 年起在试点中注重对矫正对象的风险评估，将对矫正对象的风险评估作为社区矫正采取各种矫正手段的基本依据。2004 年该市在徐汇区率先
14、探索，设计了风险评估量表。翌年将风险评估试点扩大至卢湾、普陀、浦东、闸北、虹口和青浦等 7 个区。对 3984 名在册和期满的社区服刑人员进行了初次测评和阶段性测评，根据风险评估结果，对 72 名风险评估分值较高的社区服刑人员进行了个性化教育。2006 年又将风险评估的做法推广至全市。目前，上海市社区矫正已经将心理测试、评估手段制度化，取得了显著的成果。江苏省司法厅要求从 2009 年 1 月起，在全省开展社区矫正风险评估工作。7国内外实践表明，社区矫正中，无论是针对少年的鉴别还是成年人适用社区矫正的危险性评估，出于风险管理的需要，对罪犯危险性测试主要在准备适用缓刑、假释的环节之前进行。其后，
15、在社区服刑期间，则注重个案管理通过静态、动态的因素分析评估，调整矫正计划。客观地看，我国社区矫正，试点的时间还不长，积累的经验也不够多，尤其是专业测试、评估人员的培养、测试工具的研发都需要时间的积累。因此，现阶段应立足于社区矫正罪犯的实际需要，合理使用矫正资源，侧重于通过面谈、汇报、实际矫正表现和其他档案资料，充分利用初级阶段的测试手段(“直觉法”或“临床法”)，结合“审前调查评估报告”或“假释适用评估测试报告”确定罪犯的分类等级。在测试工具开发及专业测试人员培养等初具规模之后，再创制我国特色的社区矫正“个案管理及风险管理于一体”的有效模式。二、关于适当扩大非监禁刑适用的一些看法我国目前的刑罚
16、体系基本情况是：死刑、无期徒刑和 3 年以上有期徒刑在刑罚结构中的比重较大，而管制、拘役、3 年以下有期徒刑、罚金和资格刑在刑罚结构中所占的比例较小。我国的罚金刑属于附加刑，仅“可以独立或附加适用”，实践中独立适用罚金的案件数量很低。在新的历史时期，在构建社会主义和谐社会的发展背景下，根据实行宽严相济的刑事司法政策，有必要在下述案件类型中优先适用非监禁刑。(一)扩大非监禁刑的案件种类对于性质严重的杀人、强奸、抢劫、黑社会性质犯罪以及涉毒、涉枪、贩卖人口、严重的财产或金融诈骗等社会危害性大的犯罪，均不宜适用非监禁刑罚。对利用职务犯罪的国家工作人员，也要适当限制适用非监禁刑。需要进一步思考的是：81.纠纷引起的伤害且已取得被害人谅解的公诉案件。在公诉案件中，虽然被害人是新刑事诉讼法规定的当事人，根据刑事诉讼法第 182 条的规定，如果被害人及其法定代理人不服地方各级人民法院第一审判决的，自收到判决书后 5 日以内，有权请求人民检察院提出抗诉。在此意义上，刑事案件的被害人仅有要求法定机关惩罚罪犯的
