对规范行政裁量权的初步认识

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1、1规 范 行 政 裁 量 权 工 作 研 究河南省人民政府法制办公室 陈挺祥一 、规 范 行 政 裁 量 权 的 依 据（一）政策和法律依据1、国务院关于印发全面推进依法行政实施纲要的通知（国发 200410 号）规 定：“行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰；所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式。 ”2、国务院关于加强市县政府依法行政的决定（国发200817 号） 规定：“要抓紧组织行政执法机关对法律、法规、规章规定的有裁量幅度的行政处罚、行政许可条款进行梳理，根据当地经济社会发展实际，对行政裁

2、量权予以细化，能够量化的予以量化，并将细化、量化的行政裁量标准予以公布、执行。 ”3、2010 年 8 月 27 日，温家宝在全国依法行政工作会议上的讲话中要求：“要进一步完善行政执法程序，规范工作流程，依法细化、量化自由裁量权。”国务委员兼国务院秘书长马凯在讲话中要求：“要高度重视规范执法的制度建设，完善2行政执法适用规则和裁量基准制度，对行政处罚、行政许可、行政强制、行政征收等各类行政执法行为的具体情形，明确适用的具体条件、标准、幅度和方式，防止行政执法权被滥用。 ”国务院即将下发文件，对包括规范行政裁量权等工作进行布置。省政府下发文件、要求各地各部门的行政处罚文书从六个方面体现行政处罚裁

3、量标准，但个别部门的个别人员对此不理解，强调执行某国家局的处罚文书。我们的意见：第一，某些行业的工作具有特殊性，国务院相关部门全面规范行政处罚文书是应当的，全系统应当执行，地方应当理解。第二，规范行政裁量权（包括规范行政处罚裁量权），是国务院的要求。我国宪法第 85 条规定：“ 中华人民共和国国务院，即中央人民政府，是最高国家权力机关的执行机关，是最高国家行政机关。 ” 第 88 规定：“ 总理 领导国务院的工作。副总理、国务委员协助总理工作。” 第 89 条规定：“ 国务院行使下列职权：（三）规定各部和各委员会的任务和职责，统一领导各部和各委员会的工作，并且领导不属于各部和各委员会的全国性的

4、行政工作；（四）统一领导全国地方各级国家行政机关的工作，规定中央和省、自治区、直辖市的国家行政机关的职权的具体划分；。 ”第 110 条第二款规定：“ 地方各 级人民政府对上一级国家行政机关负责并报告工作。全国地方各级人民政府都是国务院统一领导下的国家3行政机关，都服从国务院。”并且，不少部门也是地方政府的所属部门，因此应当服从政府领导。第三，要在国务院某部门执法文书的基础上，把省政府规定的六个的要求加进去，两个方面的要求都兼顾了。不应当有门户之见。第四，国务院考虑的是整个国家的稳定和发展，部门不应当有过多的局部利益。（二）实际工作依据从实践看，规范行政裁量权有以下理由：第一，法律法规对不少事

5、项的处理规定不明确。如处罚幅度选择、处罚种类选择、办案时限、行政许可或者行政确认条件等，都存在可以随意选择的可能。这就需要依法制定裁量标准来加以限制。第二，滥用行政裁量权的情况大有存在。如某质监局处罚某公司，行政处罚事先告知书拟处罚 20 万元+没收违法所得 7 万元，但在处罚决定书中只决定罚款 5 万元。据说有领导打招呼，说这是引资企业，要照顾。在行政确认（如减免税）、行政征收（如收费、收税）、行政许可方面，随意现象也不少。第三，由于行政裁量权没有被压缩、控制，出现了一些腐败现象，自由裁量权成为任意用权。国土、城建、交通、税务等系统的个别领导和执法人员因此被监察机关、检察机关处理，教训是深刻

6、的。海南省一个城管局长，对一个公司的4违章建筑，拟处罚 20 万元，但在收取 5 万元的好处费后，决定罚款 1 万元，被司法机关判处 7 年徒刑。二 、行 政 裁 量 权 的 定 义（一 ）什 么 是 行 政 裁 量 权 ？初 步 了 解 有 如 下 定 义 ：第 一 种 ：行 政 裁 量 权 ，是 指 国 家 行 政 机 关 在 其 职 权 范围 内 ，基 于 法 理 或 事 理 对 某 些 事 件 所 做 的 酌 量 处 理 的 行 为的 权 力 。【过 于 广 泛 ，甚 至 比 行 政 执 法 的 概 念 还 要 广 ，不 宜采 取 】第二种：行政行为根据受法律拘束的程度不同可以分为羁束

7、行为和裁量行为。羁束行为是指其要件和内容都有法律规范具体而严格的加以规定，行政主体在处理行政事项作出判断时，只能因循规定，不承认行政主体裁量余地的行为。裁量行为是指行政主体及其工作人员根据法律规范所设定的范围，限度，标准或者原则，按照自己的理解作出判断和处置的行为。【部分可以采用。“按照自己的理解作出判断和处置的行为” 不可取 ，因为行政执法行 为必须符合法条原意，不得偏离，偏离即违法】第三种：行政自由裁量权是指行政主体依据法律、法规赋予的职责权限，基于法律、法规及行政的目的和精神，针对具体的行政法律关系，自由选择而作出的公正而合理的行政决定的权力。具 体 表 现 ：1、行 政 处 罚 幅 度

8、 和 种 类 。即 行5政 机 关 做 出 行 政 处 罚 时 ，可 在 法 定 的 处 罚 幅 度 内 自 由 选 择 ，包 括 在 处 罚 种 类 幅 度 的 自 由 选 择 和 处 罚 种 类 的 自 由 选 择 。2、行 为 方 式 。即 行 政 机 关 选 择 具 体 行 政 行 为 的 方 式 时 ，自由 裁 量 作 为 与 不 作 为 。3、做 出 具 体 行 政 行 为 时 限 。如 行政 处 罚 法 第 42 条 第 2 项 “行 政 机 关 应 当 在 听 证 的 7 日 前 ，通 知 当 事 人 举 行 听 证 的 时 间 、地 点 ”，只 要 符 合 “听 证 的 7日

9、 前 ”，具 体 哪 一 天 通 知 ，行 政 机 关 可 自 行 决 定 。这 说 明 行政 机 关 在 何 时 作 出 具 体 行 政 行 为 上 有 自 由 选 择 的 余 地 。4、对 事 实 性 质 认 定 。即 行 政 机 关 对 行 政 管 理 相 对 人 的 行为 性 质 或 者 被 管 理 事 项 的 性 质 的 认 定 有 自 由 裁 量 的 权 力 。 5、对 情 节 轻 重 认 定 。如 中 国 的 行 政 法 律 、法 规 不 少 都 有“情 节 较 轻 的 ”、“情 节 较 重 的 ”“情 节 严 重 的 ”这 样 的 词 语 ，在 没 有 规 定 认 定 情 节

10、轻 重 的 法 定 条 件 时 ，行 政 机 关 对 情 节轻 重 的 认 定 就 有 自 由 裁 量 权 。【1、3、5 可 采 用 ，2、4 可 以适 当 采 用 】第 四 种 ：钱梦教行政裁量权的运作及其规制以行政即时强制领域裁量权运作为样本：中华人民共和国消防法1强制拆除，强制警戒，强制调用，强制排除，灭火后封闭火灾现场等。2启动条件是“火场总 指挥根据扑救火宅的需要” 。3强制排除启 动条件是“ 为防止火灾蔓延 ”，“根据需要” 。4强 制排除手段的 选择有：“ 拆除或者破 损”。5在消防监督检查方面确认了临时查封措施。启动条件是“不及时消6除隐患可能严重威胁公共安全的”，针对“ 危

11、险部位或场所”。我认为，这些都属于即时强制，不需要限制过多，应当由总指挥临时决定。中文中裁量一词的含义。裁：剪裁；裁制。删减。裁断；裁决。衡量。量：确定、计测东西的多少、长短、高低、深浅、远近等。量,称轻重也。2. 估计，揣测。衡量,酌量。裁量：(1)鉴别 ，衡量。(2)裁度。（3）裁决。显然， 这个词的涵义是广泛的。但我们未必应当以此来安排工作。因为行政机关或者行政执法人员每天都在进行各种不同的裁量和决定（如今天穿什么衣服，开车走哪条路，中午吃什么饭、吃多少等）。根据执法实践和全国一些地方的做法，我从开展工作的角度认为，行政裁量是指行政机关就法律规范对实施行政执法行为有幅度选择、种类选择、方

12、式选择、程度选择、不确定性、容易发生偏差等情形的，根据法定原则、标准、事实、证据作出决定和处置的行为。这个定义，兼顾了理论界的定义和实际工作两个方面。行政裁量权至少有以下特征： 第一，法定性。行政权源于法律授权，行政裁量权也应当具有法律、法规或者规章的示意；换言之，某项工作是否有行政裁量，主要应当到法律、法规、规章中去寻找，而不是从理论中寻找。例如，行政许可法第 42 条 规 定 ：“除 可 以 当 场作 出 行 政 许 可 决 定 的 外 ，行 政 机 关 应 当 自 受 理 行 政 许 可申 请 之 日 起 二 十 日 内 作 出 行 政 许 可 决 定 。二 十 日 内 不 能7作 出

13、决 定 的 ，经 本 行 政 机 关 负 责 人 批 准 ，可 以 延 长 十 日 ，并 应 当 将 延 长 期 限 的 理 由 告 知 申 请 人 。但 是 ，法 律 、法规 另 有 规 定 的 ，依 照 其 规 定 。”这 里 的 “二 十 日 内 ”，就 是法 律 规 范 对 时 限 裁 量 的 示 意 。没有法律规范的示意，制定的裁量标准或者阶次，必有违法或者超越法律规范含义之嫌。第二，可裁性。先前的理论，将行政权划分为羁束裁量和自由裁量，现在看来是有道理的。自由裁量是相对于行政羁束裁量而言的，羁束裁量实际上是不需要裁量、不得裁量、零裁量，遵照执行就是了。例如，根据邮政法第 52 条规

14、定，申请快递业务经营许可，应当具备下列条件：（1）符合企业法人条件；（2）在省、自治区、直辖市范围内经营的，注册资本不低于人民币五十万元，跨省、自治区、直辖市经营的，注册资本不低于人民币一百万元，经营国际快递业务的，注册资本不低于人民币二百万元；（3）有与申请经营的地域范围相适应的服务能力；（4）有严格的服务质量管理制度和完备的业务操作规范；（5）有健全的安全保障制度和措施；（6）法律、行政法规规定的其他条件。本条中的“ 符合企业法人条件” ，“注册资本不低于人民币五十万元、一百万元、二百万元” 、 “有 严 格的服 务质量管理制度和完 备的 业务操作规范” 等，都是明确的、没有裁量空间的，当

15、然也是羁束的，没有可裁性。8如果我们硬将其进行细化、建立阶次，就必然违反法律规范的精神，可能弄巧成拙。第三，客观性。这就是说，对于法律规范明示可以裁量的事项，一般地，行政机关应当根据法定的事实、证据、条件、标准进行裁量，而不是根据想象的、不真实的情况进行裁量。第四，最后决定性。裁量，从其运用看，往往是实施过程中的最后决定。决定之前的调查、论证、听证、反馈等，都是为最后的裁量（或者决定）寻求依据的，都是为裁量服务的。也就是说，前面的工作或者过程，不是裁量。“行政自由裁量” 一 词是从西方引进的。英国 牛津法律大辞典对其定义为“ 酌情做出决定的权 力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、

16、公平和合理的。”王名扬先生对行政自由裁量权的定义是“法律在某一事项上没有具体规定官员应当做出什么决定，官员可以根据自己的判断，在各种可能的决定中，选择他认为对执行职务最有利的决定。”这 种定 义 ，作为学 术研究完全是可以的，但以此来开展实际工作，就显得过于宽泛了，混淆了行政管理与行政裁量的区别。如果照此界定我们的工作，那么，实施法律的所有事项都属于行政裁量的范围了。因此我 认 为 ，对 于 行 政 裁 量 的 概念 ，不 能 定 义 过 宽 ，宽 了 能 力 达 不 到 ，也 容 易 超 出 法 律 规9范 的 精 神 ；也 不 能 过 于 狭 窄 ，窄 了 不 能 达 到 规 范 、控 制 的目 的 。（二 ）什 么 是 规 范 行 政 裁 量 权 ？规 范 行 政 裁 量 权 ，即 法律规范对实施行政执法行为（行政确认、行政许可、行政征收、行政给付、行政处罚、行政检查、行政强制、行政奖励等）有幅度选择、种类选择、方式选择