5刑诉法之回避(09年司考三大本分段学习)

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1、第五章回避第一节回避的概念和适用人员一、回避的概念刑事诉讼中的回避，是指侦查人员、检察人员、审判人员等因与案件或案件的当事人具有某种利害关系或其他特殊关系，可能影响刑事案件的公正处理，而不得参加办理该案的一项诉讼制度。回避制度是现代各国刑事诉讼法普遍确立的一项诉讼制度。西方传统的诉讼理论中有一项著名的“自然公正”原则，即要求任何人不得担任自己为当事人的案件的裁判者，否则由其主持进行的诉讼活动不具有法律效力。根据西方国家的诉讼理论，回避制度的建立，旨在确保法官、陪审员在诉讼中保持中立无偏的地位，使当事人受 公正的 ， 其是得公正审判的 。因而，回避的 主要 制 裁判 的法官和陪审员，回避主要在法

2、 审判 适用。国的回避制度不 适用 审判人员，而 适用 检察人员、侦查人员， 适用员、 人、 人员等。 人员在侦查、 诉、审判等各 诉讼 有法 的可能诉讼公正进行的的，不得主持或参与诉讼的进行。、回避的一确保刑事案件得 公正的处理是回避制度的刑事诉讼的主要 的一在 ，确保公法人员在 、确地查案件事的”，正确适用刑事有的 人、人受 公正的 和判刑，使无者受 和判刑。为 的，公法人员案件事， 人有利和不利的一有关的据， 据的力和据能力 适当、的判。 是， 侦查、检察或审判人员与案件或当事人有 某种利害关系或其他关系， 案件 人为主的 或偏 ，或者可能 、 法 诉或裁判， 案件的事不 得不 的 ，而

3、 可能该公法人员 ， 案。建立回避制度，使与案件或当事人 有法利害关系或其他可能影响案件公正处理的公法人员 诉讼 ， 有利 保案件得 公正、的处理，避案件判、判的 。“确保当事人在刑事诉讼 中受 公正的 是回避制度的 刑事诉讼不 要 公正的处理 ，而 要使当事人各方受 公正的 。 一诉讼 的要在刑事诉讼 而不是 中得 确保刑事诉讼 的公正 ，法律建立一种旨在使公法人员中立无偏的 制，回避制度即为 一 制 的一 要 节。 确保 与案件有利害关系或其他不当关系的公法人员 诉讼的进 ，当事人各方可能受其偏、 或其他不公正 ， 而 等地、 分地享受诉讼权利、参与诉讼活动。回避制度正是 公法人员中立 当

4、事人各方的 等参与 的维护， 确保刑事诉讼 的公正 的。“三确保法律制度和法律得 当事人和社 公众的普遍西方诉讼理论中有一著名的箴言：“正不 要得 要 人们都能看得 的方式得 公法人员 与案件或与当事人 在某种可能影响案件公正处理的特殊关系，或者当事人有根据怀 某一公法人员有 种关系， 名公法人员 很难取得当事人的信任，他所主持或参与的诉讼活动的公正 和合法 受 当事人的怀 。回避制度的当事人拥有 他们不信任的公法人员申请回避的 ，在一 度 可 使当事人拥有 主持或参与案件侦查、 诉或审判的公法人员进行选择的权利。 消除当事人 公法人员的不信任感，有助 他们 法 和裁判 的和自愿接受，即使 种

5、 事其不利。同 ，回避制度的所保障的 公正价值，可唤 社 公众 法律制度和法律的普遍， 而有助 法治秩 的建立和维护。三、回避的适用人员回避的适用人员是指在法律确规 的回避应当回避的公法人员的范围。只有属 一范围内的人员需要自行主动回避，或者当事人等申请回避。根据刑事诉讼法第28条和第31条 最高人民法院、最高人民检察院有关解释的规 ，适用回避制度的人员范围非常广泛，包括：审判人员、检察人员、侦查人员 参与侦查、 诉、审判活动的人民陪审员、 员、 人员、 人、法警察、勘验人员、执行员。其中，审判人员指各级人民法院院长、副院长、审判委员 委员、 长、副 长、审判员、助理审判员 其他在法院中占行政

6、编制的工 人员。检察人员指各级人民检察院检察官、 员和法行政人员。 检察委员 委员是否属 回避范围，法律没有确规 。一般认为，检察委员 委员 案件处理 有要影响， 维护法公正 ，检察委员 委员应当纳入检察人员范围，依法回避。第节回避的理由与种类一、回避的理由回避的理由，是指法律确规 的的事理论 讲，可 为公法人员回避根据的主要是他们与案件或当事人有某种利害关系或其他关系， 难 使案件得 公正的处理。为 使 一抽 的根据具有可操 ，各国刑事诉讼法一般确设 若干 符合 一根据的事，使其为回避的法 理由。 国刑事诉讼法第28条 回避的理由 确的规 。“一是本案的当事人或者是当事人的近亲属的审判人员、

7、检察人员、侦查人员等 本身就是本案的 人、人、害人或其他当事人， 他们的就 与其所担当的诉讼角色 激烈的冲突，他们极可能 维护自身利益的角度进行诉讼活动， 难 使各方当事人受 公正的 ， 难 案件 公正的处理。同样， 人员 是某一方当事人的近亲属， 很可能 亲而 该当事人予 偏，或使其他当事人受 遇， 影响诉讼的公正 。即使公法人员事有偏一方当事人，能够公正无 地处理案件， 只要他们与案件当事人 有 述关系，刑事诉讼的公正 就 受 其他当事人乃 社 公众的怀 。因此，具备 种的公法人员应当回避。 当事人的近亲属的范围问题，根据刑事诉讼法第82条的确 ，包括当事人的“夫、妻、父、母、子、女同胞兄

8、弟姐妹”。就审判人员而言，最高人民法院 关 审判人员 执行回避制度的若干规 第1条 此 进一 的解释，规 与当事人有 系 亲、三代 内 系 亲 亲关系的审判人员都应当回避。“本人或者他的近亲属和本案有利害关系的侦查、检察或审判人员本人或者他们的近亲属与本案有 某种利害关系，案件的处理 接影响 他们其近亲属的利益， 由他们主持或参与诉讼活动，就可能使案件得不 公正的处理。因此，具备 一的公法人员应当回避。“三担任 本案的人、 人、 护人或者诉讼代理人的审判、检察或侦查人员 在本案中 担任 人、 人，为本案 言或 论，即可能 案件事 人为主的 ，无法 、地 、审查、判据，因而 判。同 ，公法人员

9、担任 本案的 护人或诉讼代理人， 可能与委 他们的当事人 某种特殊关系，而 案件事， 无法公正、地进行刑事诉讼活动，因此，公法人员遇有样一种，应当回避。就审判人员而言，最高人民法院 关 审判人员 执行回避制度的若干规 第1条 此 进一 解释，规 担任 勘验人的审判人员， 应当回避。“ 规 当事人其委 人或接受其请 的刑事诉讼法第2 条规 ：审判人员、检察人员、侦查人员不得接受当事人其委 的人的请 ，不得 规 当事人其委 的人。审判人员、检察人员、侦查人员” 规 的，当事人其法 代理人有权要求他们回避。根据 一规 ，公法人员接受当事人其委 人的“请 ”， 规 当事人其委 人， 回避的理由。为 一

10、规 的执行，2 2 最高人民法院 关 审判人员 执行回避制度的若干规 第2条进一 规 ，审判人员具有 一的，当事人其法 代理人有权要求回避：“1， 本案一方当事人其代理人、 护人的“2为本案当事人、护人，或者为律、其他人员3接受本案当事人其委 的人的“、其他利益，或者要求当事人其委 的人受本案当事人其委 的人的 请，或者参加由其本案当事人其委 的人 、 用工具、工具或者其他，或者接受当事人其委 的人”、 其他方 予的处的。 检察1人员和侦查人员没有关解释规 适用 种回避， 们认为应当参执行。 述种的回避，当事人其法 代理人应当 关据。“五在本诉讼 ” 参与办理本案的在本诉讼 ” 参与办理本案的

11、人员不得 参与本案的办理。刑事诉讼法第1 2条规 ：原审人民法院 回审判的案件，应当行 合 ，依第一审 进行审判。第2 条规 ：人民法院审判 审判的案件，应当行 合进行。根据 述规 ， 第审法院 第审 裁 回审的案件，原审法院审理此案的原合 人员不得 参与 案件的审理 人民法院审判 审判的案件，原 审判此案的合 人员 不得 参与 该案的处理。因为参加 本案原审的审判人员 案件事 人为主的 ， 他们参与或主持 该案的审，难 保审判的公正 。最高人民法院 解释 第31条进一 规 ， 参加 本案侦查、 诉的侦查、检察人员， 人民法院工 ，不得担任本案的审判人员。 在一 审判 中参与本案审判工 的合

12、人员，不得 参与本案其他 的审判。最高人民检察院 规则 第2 条规 ，参加 本案侦查的侦查人员， 人民检察院工 ，不得担任本案的检察人员。“ 与本案当事人有其他关系，可能影响案件公正处理的社 活是 分 的，法律不可能 公法人员与当事人 可能 的各种社关系 。审判、检察或侦查人员 与当事人 有 述三种 的其他关系， 无法使案件得 公正处理的， 应当回避。当然， 人员与当事人 有其他特殊关系 一事 回避的理由。只有在 种特殊关系的 在案件无法得 公正处理 ，公法人员应回避。就审判人员而言，最高人民法院关 审判人员 执行回避制度的若干规 第1条规 ：与本案的诉讼代理人、 护人有夫妻、父母、子女或者同

13、胞兄弟姐妹关系的审判人员，应当回避。、回避的种类在诉讼法理论 ，回避根据不同的标可 进行 种 分， 为人们普遍接受的是根据其，即 回避分为自行回避、申请回避和指 回避三种。自行回避，是指审判人员、检察人员、侦查人员等在诉讼 中遇有法 回避 ，主动要求 刑事诉讼活动。刑事诉讼法第28条确立 自行回避制度。 种制度的 公法人员的自律和自 消除可能 案件得不 公正处理的人为因 ，使符合法 回避的公法人员自 诉讼活动。申请回避，是指案件当事人其法 代理人认为审判人员、检察人员、侦查人员等具有法 回避，而他们所在的 关申请，要求他们回避。根据刑事诉讼法的规 ，申请公法人员回避，是当事人其法 代理人的一项要的诉讼权利。公法 关有 保当事人其法 代理人 分有效地行使 一权利。 国1 正的刑事诉讼法的规 ，害人具有当事人的诉讼地位，因而与 人、人等一样，在刑事诉讼的各 都享有申请回避的权利。指 回避，是指审判人员、检察人员、侦查人员等遇有法 的回避而没有自行回避，当事人其法 代理人 没有申请其回避，法院、检察 关、公 关等有关 或行政 人有权 ， 其 诉讼活动。指 回避是回避制度的要 分，是自行回避和申请回避的要 。根据申请回避是否需要理由，回避在理论 可分为有因回避和无因回避 种。有因回避 为 理由的回