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1、虚假广告是工商部门的重点监管对象，却一直屡禁不止，特别是医疗、药品、保健品等领域处于“高发期” 。虚假广告治理似乎陷入一个“屡犯 屡查 屡犯”异常循环的怪圈，这足以引起我们的思考，因而有必要寻求走出怪圈的有效途径。一、虚假广告屡禁不止的根源目前，关于虚假广告监管方面的法律法规比较完备，从法律、行政法规、部门规章到地方性法规一应俱全，特别是国家工商总局等部门颁布的规章达到近10部，内容涉及医疗器械、药品、食品、农药等诸多领域。然而，徒法不足以自行，再多的法律法规只不过是形式法或纸上法而已，关键在于法的有效施行和施行法律之人作用的发挥。关于虚假广告的产生原因，相关研究往往容易忽视体制与机制，多是“
2、就事论事” 。殊不知，体制上的缺陷带来了机制上的不完善，即使有了较好的制度安排，机制上也会出现紊乱，达不到预期的制度效果。关于体制、机制与制度的关系，笔者认为体制是根本性的东西，它决定着机制的有效发挥；而机制又大于制度，机制是人与制度的有机结合，有了制度没有人去较好的执行与遵守，那么再好的制度也是纸上谈兵。因此，从体制与机制的角度来分析虚假广告屡禁不止的根源有其必要性与重要性。（一）体制的混乱。我国广告法第六条规定:“县级以上人民政府工商行政管理部门是广告监督管理机关。 ”但是我国广告监督管理机关并不只是各级工商行政管理部门，其他一些行政部门也行使广告管理如审查的职能，如省级卫生部门、农牧渔业
3、部门。依广告法第四章“广告的审查”第三十四条规定:“利用广播、电影、电视、报纸、期刊以及其他媒介发布药品、医疗器械、农药、兽药等商品的广告和法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，必须在发布前依照有关法律、行政法规由有关行政主管部门(以下简称广告审查机关)对广告内容进行审查；未经审查，不得发布。”按照有关法律、行政法规的规定，某一广告审查机关只对某类商品广告进行审查，对其他种类商品的广告的审查就不属于它的职责范围。广告审查机关只负责对相应商品的广告内容进行审查，其他事项均由工商行政管理机关监督管理。如果广告主没有将广告送审或虽送审但未经审查机关批准就擅自发布的，广告审查机关不再过问，归广告监
4、督管理机关执罚。这种体制上混乱导致广告源头监管的缺陷，因为对于某一则需经审查的广告是否已经审查批准，只有广告审查机关最清楚，但对它所清楚的未经审查就发布的虚假广告却无权执罚。相反，某一则需经审查的广告是否已经审查，广告监督管理机关并不清楚，因为广告中不一定会标明批准号，或者假冒一个，广告监督管理机关难以识别，但因为只有广告监督管理机关才有权执罚，这就会使许多未经审查的虚假广告有可乘之机。（二）中间层的不完善。作为辅助政府管理主体的社会中间层，是随着“市民社会思潮”的兴起， “二元社会结构的破灭”和现实社会经济发展而出现的一种新型的经济管理主体，原有的二元框架被“国家 社会中间层 市场主体”的三
5、元框架所取代。社会中间层主体既承担部分国家职能，又承担部分市场职能；既能在一定程度上限制国家利益，又在一定程度上限制市场主体的利益，起到既弥补“市场失灵” ，又弥补“政府失灵”缺陷的作用，使国家、市场主体在社会中间层的协调下良性互动。我国社会中间层特别是经济管理类社会中间层的发展还处于萌芽阶段，大量中间组织的缺失使广阔、繁重的社会经济管理任务几乎全部落到行政执法机构身上，加上“管制”型市场经济的存在，这些与西方发达市场经济国家的监管模式恰恰相反，它们适度放松管制的同时，给多赋予社会中间层权力参与市场经济管理，从而取得明显地监管效果与财政减负。在广告监管上，广告协会作为“准社会中间层”早就失去社
6、会中间层的功能，并未有效地发挥其在广告监管中应有的作用。我国虽有广告行业自律规则颁布，但行业内的自律行为还远远不够，职能发挥受到限制。法律基本上赋予工商一家多数职权与责任，其他部门属于“陪太子读书” ，工商部门扛大头，在广告监管上只能是孤军奋战了。（三）媒体的推波助澜。在传统的计划经济条件下，由于政府的严格管制，媒体不敢轻易刊登虚假药品广告；市场化改革之后，由于媒体竞争日趋激烈，一些媒体为追求高额利润，便开始刊登虚假药品广告，误导消费者。一方面，部分媒体见钱眼开、见利忘义；另一方面，管理部门在追究刊播虚假广告媒体责任的时候态度暧昧、缺乏力度，这就使得虚假广告在媒体上有了泛滥之势。中国目前虽然还
7、没有专门针对广告发布的媒体法律，但早在1994年10月通过的广告法就已经对虚假广告的相关责任方进行了规定。但是这么一部适用于媒体领域的法律近年来却往往被束之高阁。根据广告法的相关规定，广告经营者、发布者都有对发布广告的审查义务，但是在实践中很难对未尽审查义务进行界定。同时， 广告法对于未尽审查义务而需要承担的法律责任规定的比较笼统，因此，很多广告经营者、广告发布者尽管制作了虚假广告，却声称尽了审查义务而被免除了责任。媒体特别是一些小媒体过于依赖广告来赚钱，对未经严格审查的广告就轻易播出或发行，才导致发行的广告良莠不齐。因此，在某种程度上媒体对虚假广告起到了推波助澜的作用，这使得众多广告业主大胆
8、以身试法。（四）工商监管的困难。工商职能“小而全” ，基层工商需要完成许多任务与专项行动，致使工作人员疲于奔命。从基层工商部门对虚假广告监管的现状来看，其监管手段相对落后，监管存在困难。无论从人员上、技术上、设备上都出现捉襟见肘的被动局面，难以承担好监管虚假广告的重任。既使基层工商部门发现有虚假广告时，由于取证和定性的困难，往往对一些虚假广告不得已放过或处罚过轻，在某种程度上对虚假广告震慑遏制不够，打击不力，影响了广告监管的执法效果。二、虚假广告“三三制”监管途径针对当前虚假广告的监管现状，工商行政管理部门作为广告监管的主要职能机关，一方面要加强广告监管日常巡查与专项治理，另一方面还有待广告监
9、管体制与机制的进一步完善。虚假广告“三三制”监管，就是要在原有的监管制度的基础上构建起多功能、全方位的广告监管模式，更多从根源上遏制虚假广告的蔓延与危害。（一） “三位一体”多功能主体监管1.工商监管。工商部门作为广告监管的主体，其职责分工需要更加合理。针对广告审查与广告监督管理之间的监管脱节问题，建议施行“谁审查，谁监管，谁负责”制度，进一步划定广告审查机关与广告监督管理部门的分工，由广告审查机关负责到底，既负责广告的审查工作，又负责对未经审查的广告的执罚。广告审查机关依照法律、行政法规的特别规定对特定商品或服务的广告负责，广告监督管理机关对余下的商品和服务广告负责。实施这种一条龙监管模式可
10、以更加有效地对医疗、药品等需要前置审查的广告进行监管，也大大减轻了工商机关的监管负担。2.媒体责任。从传播过程来看，媒体推波助澜的责任不能免去。但期望媒体都能抵御住广告收入的诱惑，自觉承担起社会责任似乎不太可能。解决媒体刊登虚假广告的问题，关键在于明确媒体刊登虚假广告的民事赔偿责任与行政责任，督促媒体履行刊登广告审查义务。如果审查不周严，或者欺骗消费者，那么媒体必须承担连带赔偿责任以及相应地行政责任。事实上，国家工商总局、新闻出版总署等11个部门曾在2005年联合发布的虚假违法广告专项整治工作方案中明确提出，新闻出版行政部门要依法加强对报刊出版单位的管理。对发布虚假违法广告问题严重、社会影响恶
11、劣或者拒不配合执法机关调查取证的报刊出版单位，要及时责令其予以改正，并视情节责成报刊出版单位的主管、主办单位对有关责任人予以处分。但毕竟此文件级别太低，效力不够，效果不太明显。今后在修改广告法的时候，应当增加规定：新闻出版管理机构，可以追究刊登虚假广告的媒体的行政责任。媒体如果借口不了解情况，拒绝承担民事赔偿责任，那么依据广告法的规定，媒体负责人必须承担行政责任。3.行业自律。广告行业自律主要通过建立、实施广告行业规范来实现，行业规范的贯彻落实主要依靠行业自律组织进行。广告行业自律是目前世界上通行的一种行之有效的管理方式，并逐渐发展成为广告行业自我管理的一种制度。目前，针对广告行业自律的现状问
12、题，需要从以下方面加以完善：（1）明确法律地位。当前可以借鉴发达国家的实践，把广告协会的地位和作用以法律的规定予以明确，使大部分广告行为能够依靠行业内部规制来加以规范；（2）制定审查规则。通过规则严格审查广告内容的真实性、思想性，预防虚假广告对受众的不良影响；（3）加强素质建设。发展与繁荣广告文化市场，必须建立一支坚持正确舆论导向，具有高尚道德情操和高超技术的广告文化创作与经营队伍，进一步提高广告文化的思想性、真实性、典型性，提高广告经营者的职业道德。（二） “三个层面”全方位复合监管1.事前控制准入。广告是既负有法律责任，又负道德责任的信息传播活动。我国除对一些特殊的商品实行事前审查外，对大
13、多数商品和服务广告实行事后监督制度。在广告活动中，由广告经营者和广告发布者查验有关证明文件，核实广告内容，由于经济利益的驱使，难以使其查验、核实落到实处，难以做到对消费者和社会负责。因此对广告真实性的审查最好的办法就是加大外部制约。如何使外部的制约最大化，保证申请人能够履行其义务才是最切实有效的规制。 （1）严格已有的事前审查制度。医疗、药品等广告审查部门应该严格审查相关商品的广告市场准入，认真核实文件的虚假，如果提供的文件是虚假的，应在一定时间内限制其申请的资格；（2）逐步扩大广告事前审查的范围、领域。在一些虚假广告新兴、易发、突出的领域，可以适当逐步引入广告事前审查制度。（3）等条件成熟后
14、，可以建立起统一的权威的广告审查机构，全面确立广告的事前审查制度。2.事中弥补不足。消费者是受广告影响最大的群体，对广告进行监管、规范广告市场秩序最终是为了维护消费者利益，而且消费者群体的范围也是最广泛的，因此保证消费者的监督权对实现有效监管意义重大。广告的全面社会监督，是指社会对广告活动的各个方面进行的监督，包括新闻舆论监督、消费者监督和群众监督等，以消费者监督为主，这是加强广告管理的有效方法。消费者监督是指通过消费者组织行使的监督。各种类型的消费者组织是消费者为维护自身合法权益不受侵害而形成的社会团体，也是实施消费者监督和管理的主体单位。从国内外情况看，消费者组织能够对广告实行监督与间接管
15、理，所发挥的作用已越来越大，它是国家行政管理的重要补充。 3.事后严惩不贷。 （1）加大执法监督与处罚力度。执法部门必须公开、公正、公平执法，杜绝以权谋私。建立健全司法程序监督机制，严格限制个人权力。 刑法第222条规定的性质恶劣、后果严重的虚假广告被追究刑事责任的案件寥寥无几，而各种情节严重的广告欺诈事件却大量存在，有必要建立起行政案件移交司法处理的监督程序，从而克服地方保护主义，建立全局意识，切实做到公平执法。 （2）引入惩罚性赔偿损害赔偿机制。传统的广告费用为基础的一到五倍罚款不足以对利欲熏心的虚假广告起到震慑打击作用，虚假广告行为侵权的责任承担必须坚持制裁性原则和补偿性原则，惩罚性赔偿
16、集其二者于一身，能够弥补补偿性赔偿的不足。 （3）鼓励公益诉讼。鼓励受害者对虚假广告被告提起诉讼，激发他们同不法行为做斗争的积极性，必要时引入公益诉讼，这样能有效削弱不法广告商的经济基础，从而达到遏制虚假广告的目的。参考文献：1王继军.市场规制法研究M.北京:人民法院出版社，2005年版，45-48.2钟帅、储敏.虚假广告屡禁不绝的原因和对策J.行政与法，2004，(9)：109-110.3郑君芳.论虚假广告之认定及其防治J.消费导刊, 2007,(6)：117-118.4彭丹.论虚假广告行政责任的立法完善J.湖南涉外经济学院学报, 2006,(4)：60-62.5朱锴，魏业彪.对我国虚假广告法律规制的探析J.法制与社会，2007，(6)：158-159.
