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1、 行政法与行政诉讼法第一章 行政法概述行政法是调整行政关系，规定行政主体、行政行为和行政监督的法律规范的总称。在以宪法为核心的法律体系中，行政法是其中的一个完整独立的法律部门，也是 仅次于宪法的基本法律部门。它对于维护和监督行政机关依法行政，保护公民、法人和其他组织的合法权益具有重要的作用。重点问题 行政的概念。 行政权的概念。 行政法的概念。第一节 行 政行政法就是关于行政的法。理解行政是行政法研究的基础。行政的特性、内容和范围决定了行政法的特性、内容和范围等对应物。从行政法和行政的关系表明，研究行政法必须从研究行政开始。一、行政的概念 行政的概念是行政法学理论研究的起点和开端。“行政 ”一
2、 词的英文是 Administration，源于拉丁文Administrare，其涵义除了可以翻译为“行政” 以外，还可以翻译成“管理”、 “执行”。论及行政，人们可以从不同角度，比如行政学、管理学、法学等学科角度，阐释各不相同的观点和学说。行政可以被解释为国家意志的执行，或者国家的组织活动，或者国家事务的管理，或者与立法、司法并行的国家职能，或者展现公共管理的法律行为或者行政权力运作现象或者其它。从行政法的角度，学者多是基于三权分立而界定行政，使得“行政”在行政法上有其特定的涵义，尽管在不同社会制度、不同法律传统和不同历史时期的国家中，行政法学理论对行政有着不同的解释。1、分权说，或称除外
3、说、排除说、狭义行政说。这种学说是以国家权力划分的标准来界定行政的，认为行政是国家权力的一个组成部分。比如德国学者耶林纳克在其行政法一书中认为， “行政是包含立法、司法以外的一切国家作用”；日本学者美 浓部达吉在所著行政法概要中强调， “行政即行于法律之下的国家行为中除去司法行为部分”。 1这一学 说只指出了行政的外部形式特征，而没有涉及行政的实质性内容，难以1 中国政法大学：行政法研究资料 ，1985 年 5 月。 表达行政的内涵。2、职能说 ，或称国家意志执行说。这种学说认为，在所有的政治体制中都存在着两种主要的或基本的功能，即国家意志的表达功能和国家意志的执行功能。执行国家意志的功能被称
4、作行政。美国行政法学家古德诺主张国家职能两分法，他对孟德斯鸠的三权划分不以为然，甚至认为， “如果孟德斯 鸠作进一步的研究的话，他本 应发现，政府的这第三种功能即司法功能的存在，不能仅由法官是独立的这一事实作出断言” 。古德诺在政治与行政一书中指出：“ 在所有的政府体制中都存在着两种主要的或基本的政府功能，即国家意志的表达功能和国家意志的执行功能。这两种功能分别就是：政治与行政。 ”23、目的说 ，或称目的实现说、广义行政说。这种学说认为，国家的一切活动和作用都是行政。德国行政法学者奥托梅叶主张，行政是实现 国家政治目的的一切活动。日本行政法学者田中二郎认为：“ 行政是在法律规定的基础上，受法
5、律制约，在现实之中，以积极实现国家目的为目标所进行的，全体统一的、连续不断的国家活动。 ”目的说简单地把行政等同于 为国家目的而进行的一切活动，其内涵不够明确。这是一种警2 古德诺：政治与行政 ，华夏出版社，1987 年版，第 7、13 页。 察国家的行政观，已与法治观念不相符合。4、管理说 。这种学说认为，行政是指政府事务的管理。萨 佛里兹编的公共行政词典认为行政是指政府事务的管理和指导。 3这种见解目前在国外较为普遍，与国内多数学者所称之行政管理比较接近。无论关于行政的分权说、除外说、职能说、管理说或者其它学说，自有其道理和逻辑。从不同的视角观察行政，对若干行政现象的观察和思考会促使人们更
6、现实地谈论行政，并对行政作出由宏至微的解释和描述。在对 行政的理解和描述中，人们将不约而同地使用公共行政、平衡行政、法治行政、程序行政等词汇展示理想的行政和行政的未来。这些对行政的定义是建立在国家的立法、司法和行政作用相互独立，即三权分立的基础上的。我国的宪政基础不是三权分立，但是国家的立法、司法、行政等职能由不同的国家机关相互分工的原则是现实存在的。因此，对中国行政法中的“ 行政”进行定义时，上述内容自然具有借鉴的价值。从本质上说，行政就是一种特殊的管理活动，即国家行政管理。马克思在评“普鲁 士人”和“普鲁士国王和社会改革”一书中也曾论及并定 义“ 行政是国家3 转引自罗豪才主编：行政法学
7、，中国政法大学出版社，1999 年版，第 2 页。 的组织活动”。 4这一论断简明扼要，科学地揭示了行政的本质，为研究行政指明了方向：第一，行政是一种国家活动，而不是一般的社会活动。因此，只有国家出现以后才有行政，只有国家或国家机关才能从事行政活动；第二，在国家的各种活动中，行政只是其中的一种，即国家的组织活动，而不是国家的所有活动。行政既可以是国家对社会的组织与管理，也可以是对管理者即国家组织自身所进行的组织与管理。据此，对行政的定义可以表述为：行政是行政主体为实现国家意志，依法行使国家权力对国家和社会事务进行组织和管理的活动。二、行政的分类和特征1、行政的分 类。分类是科学研究的基本方法之
8、一。对行政的分类，不仅有助于深化对行政的研究，而且将为整个行政法学理论的建立奠定基础。在理论上，可以根据不同的标准来划分行政，行政就显示出不同的种类。1）内部行政和外部行政。这是以行政的范围作为划分标准的。所谓内部行政，是指国家行政机关为履行对国家和社会事务的管理职能而对自身进行的组织4 马克思恩格斯全集第 1 卷，人民出版社，第 479 页。 与管理的活动。各级人民政府为了履行其行政职能，保证国家行政管理正常有序地进行，必然要对各级行政机关及其职能部门进行指挥和监督，各行政机关相互间、行政机关与国家公务员之间、国家公务员相互之间，以及行政机关管理内部事务的过程中也必然发生各种行政关系，这些行
9、政关系均属于内部行政的范围。内部行政的特点在于：管理主体与管理对象都属于国家行政系统。所谓外部行政是相对于内部行政而言的，一般是指行政主体对不隶属于自身的组织、人员以及财物实施的管理活动。包括三种情形：一是行政主体对其他国家机关在行政事务上的管理以及由此构成的相互关系，如政府审批权力机关建房申请；二是行政主体对企业事业单位、社会团体的监督和管理，以及由此形成的相互关系；三是行政主体对社会成员的管理以及由此形成的相互关系。外部行政的特点在于：管理主体属国家行政系统，但管理对象则是不属于管理主体的组织、人 员或财物。2）干预行政和给付行政。这是以行政的内容和目标作为划分标准的。所谓干预行政，又称干
10、涉行政，它是指行政主体以限制行政相对人的权利或依法赋予行政相对人的义务为管理内容而形成的相互关系。这种 行政通常以命令的方式来予以体现，如禁止通行、责令停产停业、征收土地等方式。所谓给付行政，又称服务行政或授益行政，它是指行政主体依国家行政职能，为行政相对人提供公益性的福利或社会救助，提供某种特定的服务，以使行政相对人获得某种利益而形成的相互关系。如行政主体实施行政指导、提供民政救济、兴建公共设施、实施社会保险等方式。给付行政在现代法治国家随着国家职能和观念的转变，具有越来越重要的地位。 52、行政的特点。无论哪种行政，它都具有行政的一般特征，这些特征反映了行政自身内在质的规定性，从而使行政与
11、非行政相区别。行政作为一种特殊的管理活动，具有如下特征：1）行政具有国家意志性。行政不是一般的社会活动，更不是一种个人的活动，而是一种国家的活动，它的目的和任务是为了实现国家的职能，即建立有利于统治阶级的政治、经济、文化秩序。因此，这种管理活动只能由国家机关负责，并以国家的名义处理内外事务从而体现国家意志。2）行政具有执行性。根据我国宪法的规定，人民代表大会是国家权力机关，各级行政机关是本级权力5 翁岳生：行政法 ，中国法制出版社，2002 年版第 29-30 页。 机关的执行机关，它由本级权力机关产生，对本级权力机关负责，受本级权力机关监督。因此，相对于权力机关而言，行政管理必然是一种执行性
12、的活动，它必须执行权力机关所赋予的任务，而没有“ 抗衡”的权力。因此，行政是一种执行性的活动，是行政机关执行权力机关意志的活动。3）行政具有法律性。现代行政管理是一种法治的管理。从各国法治的普遍性而言， “政府服从法律，行政受法的支配是法治的一般原则之一。 ”6现代行政尤其是我国行政，不能超越法律而应当受法律制约。 “依法行政”是当代行政法的原则和核心，它要求一切行政活动都必须遵循法律所规定的条件、程序、方式、形式等等，违法行政显然没有法律效力。4）行政具有强制性。行政的国家意志性和法律性也反映出行政具有其强制性的特点，：既然行政是国家的活动，它则当然以国家强制力作为其实施的保障；既然行政是法
13、律活动，由法律所确认，它则当然由法律强制力保证其实施。行政主体所实施的行政活动，作为相对人有服从、接受的义务，否则，行政主体就可以借助法律手段来强制相对人执行和服从自己的行政决定。6 姜明安：行政法与行政诉讼法 ，北京大学出版社、高等教育出版社，1999 年版，第 5 页。 第二节 行政法的定义及特点一、行政法的概念“行政法”最早出现在法国，它的法语表达形式为droit administratif，英文翻译为 Administrative Law。我国“行政法 ”一词最早从日本引 进。1、英美法系关于行政法的概念。在英美法系，最早给行政法下定义的是 19 世纪初英国著名法学家奥斯丁（Joho
14、Austin,17901859）。他 认为，法律有“公法 ”和 “私法”之分，作为公法之一的行政法， “规定主权行使之限度与方式：君主或主权者直接行使其主权，或其所属之高级行政官吏行使主权者授与或委托之部分主权。 ”英美法系早期对行政法影响最大的是英国的戴雪（A.V.Dicey,18351922 ）。他认为，行政法不是机关所有权能同所执行的职务之总和，而是规定私人与代表国家的行政机关之间的原则之总和。按他的意思，行政法主要是指行政诉讼。最早把行政法作为独立的法律部门来研究，并使之成为一门独立的学科，是 19 世 纪末 20 世纪初美国著名法学家古德诺（F.J.Goodnow,18591939）
15、。他在 1893 年出版的比较行政法一书中写道：“行政法是公法的一部分， 它规定行政机关的组织和职权，并规定公民在受到行政行为侵害时的行政救济。 ”资本主义进入到垄断时期，政治、经济状况的变化，引起各国法律制度的变化。尤其是行政权的扩大，“行政国 ”的出现，行政法的内容和研究角度也发生了变化，从而导致行政法定义的发展。这时期的一个很大特点是把行政法看作是公共管理法、社会服务法。英国法学家韦德（E.C.S.Wade ）说 ：“行政法是公法的一个部门，它是关于政府机构中从事管理活动的各种机构的组织、权力、职责、 权利和义务 的法。简言之，它是关于公共管理的法。行政法还包括有关社会服务的法、公共事业
16、的法（例如水、汽油、邮政服务、运输 ），包括 调 整和规定公民个人活动的法。 ”这一定义大大扩大了行政法的范围，但他忽略了程序和司法审查。美国目前最权威的的行政法学家戴维斯（K.C.Davis）所下的定义恰好弥补了以上的不足：“行政法是关于行政管理机构的权力和活动程序的法，特别还包括关于对行政行为进行司法审查的法。 ”还有不少学者从行政法的目的出发，认为行政法就是控制政府的法。美国法学家埃弗雷银德在 行政判例一书中写道：“ 行政法这是监督行政机关的法律，而不是建立行政机关的法律。 ” 从奥斯丁到现在一百多年间，英美法系法学家关于行政法的定义有很大的变化。这些变化，主要表现在以下三个方面：1）研究的角度和重点发生变化。早期行政法主要从三权分立的角度，从行政权的组织角度来分析行政法的概念；现代行政法从控制行政权力的不断膨胀、保护个人特别是私有者利益免受行政行为侵害的角度来分析行政法的
