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1、侵权责任法规定共同侵权责任若干问题研究上杨立新共同侵权责任的规则究竟应当如何规定，是制定侵权责任法中必须解决的一个重大问题，对此，学者和司法机关的意见并不完全一致。今年 9 月 24 日至 27 日，大陆立法机关组织部分民法专家和民事法官对侵权责任法起草中的主要问题进行讨论，其中一个重要议题就是如何规定共同侵权责任问题。我结合这次讨论的基本情况，就以下五个基本问题，分析不同意见，提出我的看法。一、关于如何共同侵权行为本质属性的问题共同侵权行为的本质属性究竟是什么，是规定共同侵权责任中争论最大的问题。关于共同侵权行为的本质特征，学说有意思联络说、共同过错说、共同行为说、关连共同说等多种立场。意思
2、联络说认为，共同加害人之间必须有意思联络始能构成。意思联络即共同故意，它使主体的意志统一为共同意志，使主体的行为统一为共同的行为。反之，如无主体间的意思联络，则各人的行为无法统一起来，因而也不构成共同侵权行为。 共同过错说认为，共同侵权行为的本质特征在于数个行为人对损害结果具有共同故意或者共同过失，因而共同加害人应当共同承担责任。 共同行为说认为，共同行为是共同加害人承担连带责任的基础，共同损害结果的发生，总是同共同加害行为紧密联系，不可分割。 关连共同说认为，共同侵权行为以各个侵权行为所引起的结果，有客观的关连共同为已足，各行为人间不必有意思联络。数人为侵权行为的时间或地点，虽无须为统一，但
3、损害则必须不可分离，始成立关连共同。上述各种主张可分为两种基本观点：前两种认为共同侵权行为的本质在于主观方面，后两种认为共同侵权行为的本质为客观方面。在我国大陆侵权法的司法实践和理论研究中一直采纳共同过错说，但最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释(法释 200320 号)在承认主观主义立场的同时，也承认了客观主义立场，将二人以上既没有共同故意也没有共同过失但行为直接结合造成同一个损害结果的，也认为是共同侵权行为，应当承担连带责任。在侵权责任法的立法中，立法机关仍然采取民法通则第 130 条规定的内容，即：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”立法
4、机关的倾向性意见是，上述条文的内容，就是包括主观的共同侵权和客观的共同侵权，并不是只有共同过错的共同侵权，共同的行为造成一个结果，原因行为和损害结果不可分的，同样可以认定为共同侵权行为，同样要承担连带责任。 以王利明教授为代表的学者反对这样规定，认为共同侵权的本质特征应当是主观标准，只有具备共同过错要件才能构成共同侵权行为。多数学者的意见认为，将共同侵权行为适当扩大，对保护受害人的利益是有益的，因此，共同侵权行为的本质特征可以适当向客观标准扩大，因此，可以采用这样的条文内容，并加以适当的解释。从侵权法的历史发展观察，共同侵权责任是不断发展的。在罗马法的私犯制度中，存在共同侵权行为的简略规定，甚
5、至对一些教唆、帮助行为也有规定。法学总论-法学阶梯规定：“不仅可以对实施侵害的人，例如殴打者提起侵害之诉，而且可对恶意怂恿或唆使打人嘴巴的人提起侵害之诉。” 在一些特殊场合，例如由家畜造成的损害，如果由数个家畜致害，则数个家畜的所有主负连带责任。 法国民法典对于共同侵权行为没有做具体规定，在实践中，法国法院采用共同责任人或者共同债务人的概念，确定共同侵权行为的整体债务，并规定共同债务人之间的求偿权。 德国民法典第 830 条规定了共同侵权行为以及共同危险行为，第840 条规定共同侵权行为的连带责任。德国法的这种立法对于后世的侵权法立法具有极大的影响。英美法系国家侵权行为法认为，各自独立的行为结
6、合在一起而造成他人损害，从而对受害人负有连带责任的人，是共同侵权人。共同侵权人中的每一个人都有义务向被害人支付赔偿金;已支付赔偿金的共同侵权人有权向其他未支付赔偿金的共同侵权人索取补偿。 美国侵权行为法重述(第二次)第 875 条规定：“两人或多人之每一人的侵权行为系受侵害人之单一且不可分之法律原因者，每一人均须对受害人就全部伤害负责任。” 此外，对于“就他人之侵权行为致第三人受伤害，如符合下列规定情形之一者，行为人亦应负责任：(1)行为人与该他人共同作侵权行为或与该他人为达成共同计划而作侵权行为;或(2)行为人知悉该他人之行为构成责任之违反，而给予重大之协助或鼓励该他人之作如此行为;或(3)
7、行为人于该他人之达成侵权行为结果，给予重大协助，且行为人之行为单独考虑时，构成对第三人责任之违反”，均为共同行为之人。 在上述共同侵权行为中，原告得选择侵权行为人中之一人或全体对其提起损害赔偿之诉，亦得分别起诉。 不仅如此，英美法也承认共同危险行为，美国加利福尼亚州上诉法院 1980 年审理的辛德尔诉阿伯特制药厂案(Sindell V. Abbort Laboratories)，由于不能确认当时生产乙烯雌粉的 5 家主要制药厂是谁制造的该药致辛德尔患乳腺癌，故判决该 5 家制药厂共同承担连带赔偿责任。在大陆学者的著作中，对于共同侵权行为本质特征的表述，始终坚持的是共同过错的立场。在最早的民法教
8、科书即中华人民共和国民法基本问题对此就采取共同过错的立场，认为共同侵权行为的构成需要数人具有共同故意或者共同过失。一般认为，决定共同侵权行为的本质特征是主观原因。把共同侵权行为的本质特征归结为客观行为或因果关系或结果，注重的是共同侵权行为的外在形式，而没有抓住其内在的实质。共同行为说强调行为上的联系，忽视了共同加害人主观上的联系;关连共同说强调的是各个加害人的行为与损害结果之间的因果关系的联系，强调结果的共同等，都不能准确反映共同侵权行为的本质。将各个共同加害人联结在一起，将各个加害人的行为构成为一个整体的，只能是各加害人的主观因素。只有抓住这一点，才能准确揭示共同侵权行为的本质。 在改革开放
9、之后最早的民法教科书民法原理中，认为几个行为人之间在主观上有共同致害的意思联络，或者有共同过失，即具有共同过错。 近年来，有些学者采取扩大连带责任适用范围的立场，把共同侵权行为分为意思联络的共同侵权行为和非意思联络的共同侵权行为，构成共同侵权，数个加害人均需要有过错，或者为故意或者为过失，但是无须共同的故意或者意思上的联络;各个加害人过错的具体内容是相同的或者相似即可。从立法和司法的历史和现实分析，共同侵权行为及连带责任的立法基础主要在于以下几点：第一，置民事权益受损害之人以更为优越的法律地位。数人共同侵害他人权利，无论是从加害人的数量上还是侵权行为的危害上，社会危险因素显然超过单独侵权行为，
10、给受害人造成的损害更为严重。法律确定所有参加共同侵权行为的加害人均须对受害人承担连带责任，因而使受害人处于十分优越的地位，能够最大限度地避免损害赔偿请求权不能完全实现的可能。第二，加重共同侵权行为人的责任，惩戒民事违法，减少社会危险因素。在共同侵权行为中，让共同加害人承担连带责任，从而使某一个共同加害人的行为无论与结果发生多大的原因力，都不能只承担自己应承担的那一份责任，而是要承担全部责任。这些规则都是为了加重共同侵权行为人的责任，不仅起到受害人一般权利的保障目的，而且更从一般预防的角度，惩戒民事违法行为，警诫社会，教育群众，最大限度地减少社会危险因素，预防侵权行为，使民事权利在普遍意义上得到
11、保障。因此，争论共同侵权行为的本质特征的焦点，实质上就是立法者认为应当如何界定连带责任范围大小问题。采取客观标准界定共同侵权行为的本质特征，其后果无非是使连带责任范围有所扩大，使受害人得到更好的保护，更有利于预防共同侵权行为，并没有不好的社会效果。正因为如此，共同侵权行为的本质特征应当从主观标准向客观标准过度，可以借鉴我国台湾地区民法中关于共同侵权行为的本质特征为关连共同的立场，将共同侵权行为分为主观的关连共同和客观的关连共同。台湾地区民法第 185 条规定共同侵权行为的立法理由认为：“查民律草案第 950 条理由谓数人共同为侵害行为，致加损害于他人时(即意思及结果均共同)，各有赔偿其损害全部
12、之责任。至造意人及帮助人，应视为共同加害人，始足以保护被害人之利益。其因数人之侵权行为，生共同之损害时(即结果共同)亦然。”其采纳的立场主要是意思联络说，但作为特殊情况，结果共同者也认为是共同侵权行为。可见，立法采取了两个标准，在实务上也是如此，前者为意思联络，后者为关连共同，各行为既无意思联络，又无关连共同者，非共同侵权行为。 司法解释认为，民法上之共同侵权行为，与刑事上之共同正犯，其构成要件并不完全相同，共同侵权行为人间不以有意思联络为必要，数人因过失不法侵害他人之权利，苟各行为人之过失行为均为其所生损害之共同原因，即所谓行为关连共同，亦足成立共同侵权行为。 1978 年台上字第 1737
13、 号判决书重申这一立场。参考上述立场，可以认为，数人共同不法侵害他人权利，对于被害人所受损害，所以应负连带责任，系因数人的侵权行为具有共同关连性。所谓共同关连性即数人的行为共同构成违法行为的原因或条件，因而发生同一损害。关连性分为主观的共同关连性与客观的共同关连性。主观的共同关连性是指数人对于违法行为有通谋或共同认识，对于各行为所致损害均应负连带责任。客观的共同关连性，为数人所为违法行为致生同一损害者，纵然行为人相互间无意思联络，仍应构成共同侵权行为。这种类型的共同加害行为，其共同关连性乃在于数人所为不法侵害他人权利的行为，在客观上为被害人因此所生损害的共同原因。应当看到的是，关于共同侵权行为
14、的本质特征问题，并不是一定要在侵权责任法中解决的，而是一个需要由学理和司法实践解决的问题。因此，侵权责任法并不一定要表述共同侵权行为的本质特征，条文中表述为共同侵权行为应当承担连带责任即可。在学理上和实践中，应当以关连共同说作为解释共同侵权行为本质特征的基本立场，放弃现行司法实践中的以行为直接结合和间接结合作为判断共同侵权行为的基本标准，采用数人行为具有主观的关连共同和客观的关连共同，即数人的行为对于同一个损害结果具有共同原因者，构成共同侵权行为。不具有关连共同的，不构成共同侵权行为，不承担连带责任。二、关于如何规定共同侵权行为类型的问题在 2002 年侵权责任法草案中，只规定了共同侵权行为和
15、共同危险行为，没有规定其他共同侵权行为类型。对于侵权责任法应当规定哪些共同侵权行为类型，我的意见是：(一)共同侵权行为的基本类型划分对于共同侵权行为究竟有些类型，学者有不同见解。第一种主张认为，共同侵权行为分为典型的共同侵权行为、教唆行为和帮助行为、共同危险行为、合伙致人损害以及无意思联络的共同侵权。 其中合伙致人损害，是指合伙人在合伙事务执行中致人损害，全体合伙人共同承担连带责任。第二种主张认为，共同侵权行为分为典型的共同侵权行为、共同危险行为、无意思联络的共同侵权。对于教唆行为和帮助行为，应当纳入典型的共同侵权行为之中。 第三种主张认为，共同侵权行为分为典型的共同侵权行为、共同危险行为和教
16、唆帮助行为。 第四种主张认为，共同侵权行为只包括典型的共同侵权行为和共同危险行为。研究共同侵权行为类型，应当解决好这样几个问题：第一，教唆行为与帮助行为不宜作为独立的共同侵权行为类型，理由是共同侵权行为的行为主体，是共同加害人。共同加害人按其行为特点，可以分为实行行为人、教唆行为人和帮助行为人，教唆行为和帮助行为都是共同侵权行为人实行的行为，都是主观关连共同的共同侵权行为，没有必要将其作为独立的共同侵权行为类型。第二，合伙致人损害不是一种具体的共同侵权行为，仅仅是共同侵权行为的具体表现，因此应当归并在客观关连共同的共同侵权行为当中。第三，无过错联系的共同加害行为不是共同侵权行为，而是应当承担按份责任的侵权行为。根据这样的思路，可以将共同侵权行为分为以下四种类型：1.主观的共同侵权行为主观的共同侵权行为就是主观关连共同的共同侵权行为，是有意思联络的共同侵权行为，即数人基于主观故意而共同侵害他人造成损害的共同侵权行为。这种共同侵权行为的共同加害人包括实行行为人、
