《侵权行为的概念以及与违约行为的区别三》由会员分享，可在线阅读，更多相关《侵权行为的概念以及与违约行为的区别三（13页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、侵权行为的概念以及与违约行为的区别三民法有三大原则，其中在侵权的领域有一项重要的原则叫做“为自己的行为负责的原则。也就是说，行为人他只是对自己的行为、对自己的物件，对因自己的过错而造成的损害负责，对他人的行为不负责。是侵权行为和违约行为的一个重要的区别。因为我们说违约行为，如果这个标的物还没有交付，现在第三人对标的物造成毁损灭失，那么债务人仍然应当向债权人负责，承担违约责任，债权人不能找第三人要求他承担责任。但是在侵权法上，因为合同法强调合同的相对性，但是侵权法它强调的责任自负这个原则。就是只是对自己的行为负责。谁造成的行为引发的后果，谁来承担责任。在传统上，是不承认要对别人的行为来承担责任。
2、类似这些案例，现在是不是应当要银行、要旅馆、要学校负责，这个有很大的争议。这旅馆提出我们很冤枉，我们不是杀人犯、又不是抢劫犯、也不是强奸犯，怎么要我来赔偿呢。这就是说，我们是不是应当设立一个为他人负责的例外。这个例外，这就是今天我们要谈的是不是应当设置违反保护义务的这个规则。我们认为这个规则是必要的。首先当然是从对受害人的保护出发，真正的行为人如果能找到，毫无疑问应该真正行为人负责。但是现在问题是真正的行为人找不到。如果没有任何人对受害人承担责任，那么将完全是受害人自己来蒙受了损失，这是很不公平的。其次，违反保护义务的行为人必竟有一定程度的过错，所以他应当承担责任。我们应当确立，对自己行为负责
3、的例外，但是这个例外不能过于宽泛。这就是仅仅只是把它限定在那些负有保护义务的人违反了义务造成的责任。现在所要讨论的关键的问题是，这个保护义务的范围究竟有多大，它要从哪里产生，原因是什么。如果在法律上仅仅地作一般例举，确实是太过于宽泛，所以需要对保护义务有一个具体的界定。安全保护义务首先需要解决的是义务的来源，我认为主要来源于两个方面：其一，因行为人实施了某种在先行为而对特定的他人产生的安全保护义务，例如某工头拖延工人的工资，工人要以跳楼抗议，当该工人在楼上说如果工头在不给工资他就跳楼，工头说那你就跳吧，结果工人跳楼摔成重伤。我认为在这个案件中由于工头拖欠工人工资这个在先行为引发了工人跳楼，那么
4、当工人要跳楼之际工头就负有保护的义务，应当主动采取行动防止工人跳楼，而不能漠然置之，因此工头对工人所受损害应当承担赔偿责任;其二，旅馆、饭店、银行等从事特殊经营活动的经营者，在经营的场地对于顾客的财产和人身安全负有必要的保护义务。受害人在旅馆、饭店、银行等从事特殊经营活动的场地受到损害后，应当由加害人承担民事责任。无法确认加害人或者加害人没有能力承担赔偿责任的，由对其负有安全保护义务的经营者承担补充责任，但是负有安全保障义务的责任人证明自己没有过错的除外。从事对公众开放的营业或者职业的经营者，对相关公众的安全负有相应的注意义务。如旅馆、饭店的经营者未尽必要的保护义务，致顾客人身、财产损害的，应
5、当承担民事责任。在车站、机场、码头、商场、剧院等公众场所进行装饰、修缮等致人损害的，由施工人承担民事责任;施工人不能承担全部民事责任的，由公众场所的经营人或者使用人承担适当的民事责任。违反安全保护义务的行为在本质上仍然是一种过错责任，也就是说考察行为人是否违反了安全保护义务主要在于行为人是否采取了合理的措施尽到了必要的注意义务，例如，某个饭店中顾客与一个小流氓发生了口角，宣称要殴打顾客，后来流氓带人来打顾客，饭店及时报警了，流氓不仅将该顾客打伤而且还打伤了其他顾客，这里饭店是否要承担赔偿责任在于它是否尽到了安全保护义务。我认为饭店已经尽到了该义务，因为此时饭店只能报警而无法采取别的保护措施。从
6、行为人是否采取了合理的措施这个意义上说违反安全保护义务的人具有过错，但违反安全保护义务的行为又不同于一般过错行为，因为一般的过错行为都是行为直接造成了损害，两者具有直接的因果关系，而在违反安全保护义务的情形下，行为人的行为并没有直接造成损害，真正造成损害的人是其他的不法行为人，而非违反安全保护义务的人。保护义务概念的产生极大地丰富了侵权行为的形态，同时也使侵权行为所违反的法定义务的内涵发生变化。因为侵权行为不仅包括行为人违反了侵权行为法所设定的任何人不得侵害他人财产和人身的普遍性的义务，违反了侵权法和侵权法之外的其他法律、法规所设定的作为或不作为的强行性义务，还包括行为人违反了因其在先行为所产
7、生的，以及依法律的特别规定而产生的对特定的受害人的安全保护义务。违反这种义务而使受害人因他人的行为遭受损害，违反义务的人也应当承担责任。由于在违反保护义务的责任中，违反保护义务的人并没有直接针对受害人实施某种侵害行为，所以此种责任也可以视为为自己行为负责的例外。我们建议从上述几个方面，可以把侵权行为做一个完整的概念表述，基本上含盖了各种侵权行为的类型。二，如何区分侵权行为和违约行为下面我们要说明的侵权行为的第二个问题就是当我们明确了侵权行为就是上述五种侵权行为以后，怎样和违约行为相区别，如在学术上有很多人认为侵权行为的扩张，甚至可以包括违约行为，因为侵权债权行为都出现了，认为侵权行为可以替代违
8、约是不对的，我们无论在理论还是在审判实践中必须把侵权和违约做出严格的区分，我们遇到任何民事纠纷，我认为首先就必须要弄清什么是违约，什么是侵权，如果这个问题都不清楚的话，那么我们进一步确定责任，是非常困难的，而且完全是理不清楚的。究竟应该怎么区分侵权和违约，我们建议应该采用四个标准来进行分类：第一个标准，从违反义务的性质的角度来进行分类，违约主要违反约定的义务，也就是合同当事人所约定的义务，而侵权行为人所违反的主要是一种法定的义务，这种法定义务包括多个方面，首先是行为人侵害了侵权行为法所设定的任何人不得侵害人身财产的普遍性的义务，这就是所谓不得损害他人的义务，这种义务在法律上是针对一切人所设定的
9、是无时不在，无处不在的，是一个人都应在承担的任何侵权行为都违反了这种法定义务，第二类就是侵权法所设定的具体的作为和不作为的履行性的义务，比如说在公共场所，道旁或者通道上挖坑、修善、安装地下设施等等应当设置明显的标志，这种设定明显性的标准就是一种强制性的作为义务。如果行为人没有设置这种明显的标志的义务就是行为人违反了侵权的义务，因此造成他人的损害应当承担侵权责任。第三就是侵权法之外的其它的一些法律、法规所设定的一些作为不作为的强行性的比如说有关劳动安全保护，法律对劳动安全保护的规定有关消防保护，法律对消防措施的规定环境保护，法律对环境保护的规定，都是法律规定的强行性的义务违反这些规定，都应当承担
10、侵权责任。从审判实践来看，我们采用违反义务的标准来分类，有时候应当进一步考虑约定的义务已经成立或生效了，是不是实际约束力，特别是在考虑它是约定的义务或合法的义争的时候，我们常常考虑这种义务它是针对特定的人承担的，还是针对一般的人承担的。针对制定的人是个约定的义务的问题，而针对所有的对一切将的人承担的那可能是一个法定义务的问题，这种区分是很有必要的。比如说在一个案件里面一个顾客在商店买衣服，在买衣服的时候需要把自己的衣服脱下来，这时候它就问售货员我把衣服脱下来放在什么地方，售货员就给它指了一个地方那么它把衣服脱下来以后进去试穿衣服，出来以后呢，发现自己的衣服丢了，最后要求赔偿，商场就提出来说在这
11、个商场进进出出来来往往复杂的人多，怎么可能我们对所有的人的财产财物负这种保管的义务，如这样的话，我们商店根本就开不了。对于这个案件讨论的时候，很多人的看法就是因为它是侵权，提起诉讼要求赔偿，怎么侵权呢?侵权就只要违反某种特定义务，只是有过错的那么它违反了什么义务啊?法律上不可能要求商店对所有的顾客的财产财物都负有保管义务，这是不可能的，我觉得这种看法有道理的，我们确实要求商店针对一切人对我们的财产有保管义务确实不能成立，甚至他们原来根本都没有对价关系，你要求他负保管义务这个是更不可能的。但我们就这个案件来说，尽管我们说商店没有一般的作为义务，但是对具体案件来说有没有一种约定的义务，这个是我们要
12、考虑的关键性的问题，我个人认为当这个顾客把衣服脱下来问这个售货员说我把这衣服应当放在什么地方?他说你就放在这个地方，实际上已经对她做了这种保管的承诺，而这个顾客也就是对他信赖这人保管承诺的，才把这个衣服脱下来，双方已经形成了保管的合意。它是一种要物的合同，需要交付保管物，保管物也已经交付了，保管合同成立并且已经生效了。而且这种义务，不是说商店对所有的顾客财物负有保管义务，而是说对这个特定的顾客的财物负有保管义务，这种义务不是来自法定而是来自约定，所以我们说这个问题不是一个侵权而是一个违约的问题。再比如，现在出现了好几起在公交车上被小偷抢劫，小偷抢劫时，司售人员没有进行制止，后来公交车停了，小偷
13、跑了，乘客告了公交公司，在广东的一个案例，判决确定公交公司司售人员应当对乘客负有一种见义勇为的义务，及时制止小偷对乘客人身的侵害没有及时给乘客造成的损失，所以构成侵权。我曾经就这个问题写过一篇文章，我认为首先要讨论公交公司是不是违反的一种法定的义务，且构成侵权，如果是法定义务，法律需要确立一种见义勇为的义务吗?这个恐怕是做不到的，对于负有特定职责的像警察可能有这种义务，除此之外的一切人没有办法确定他负有这种义务。见义勇为毕竟是一个道德的标准，法律的规则是一种最低的行为标准，是多数人能够做得到的，道德的标准常常是高于法律的标准的，法律的标准最低的行为准则，假如说把见义勇为作为一种法定的义务确立下
14、来的话，违反这种义务都要承担责任，法律就过于苛刻，而且将使许多的人完全做不到也是非常不合理的我们常说一个守法的公民不一定是品质高尚的人，因为道德的标准更高，品质高尚的人必然是一个守法的公民，所以不能把道德的标准作为一个普遍性的法定义务确定下来，我认为见义勇为不是一个法定的义务，我不认为这是一个侵权的问题，但这里面是存在约定的义务，这就需要我们进一步分析的问题。当然我比较倾向于认为，从合同的性质和目的来解释应该有这种约定的义务，旅客运输合同从这种合同的约定目的和性质出发，承运人应当负有将旅客安全地送到目的地的义务，如最后即使送到了目的地，但不是安全的地，我认为它在一定程度上构成违约。从合同的性质
15、和目的是不是存在一种约定的义务，若确定存在一种约定的义务这可能是一个违约问题，而不应该是侵权的范畴，这是我们首先要考虑的第一个标准。第二个标准是从是否存在合同关系这个角度来进行分类这是一种非常简单的分类，这就是在确定究竟是侵权还是违约的案件的时候，首先看当事人之间是否存在这种合同关系，如事先存在合同关系，那我们可能要考虑这是一个违约的问题，如果当事人之间完全不存在任何合同关系，我们就可以直接认为这是一个侵权的问题，这种分类标准是非常简便易行的。当然，它不好解决的是案件尽管当事人事先存在合同关系，但是行为人的行为造成了侵权的后果，这就涉及到违约和侵权的一个竟合的问题。在这里所强调的是，我们很长时
16、间约束在侵权行为这个领域，对于交通事故和医疗事故，我们完全把它都作为侵权来对待，很少考虑当事人事先存在的一种合同关系，这种思维模式有时候疏忽了我们对这个案件的更为公平合理的处理。比如一个女孩到美容店做美容，美容店叫她做出许诺，如果你到我这里来做美容(拉双眼皮)的话，我可以给你拉到非常漂亮，并许诺我这里有拉过的某某人的照片，并且我可以给你做到比较更好，对她做出这样的许诺，但后来结果还把这女孩子的脸拉成了大花脸了，像类似这种案件，受害人提起诉讼的话，我们都把它当作侵权的问题，当作医疗事故问题，所以按照侵权处理，常常在很多情况下要求受害人必须要做医疗事故鉴定，必须要证明有过错。特别是这种医疗事故的鉴定，确实不仅仅对受害人来说是个困难的问题，对于医疗事故鉴定的不合理，使受害人很难获得赔偿，但我们要从违约的角度来考虑问题就非常简单了，受害人只需证明医疗机构确实做出了某种许诺，而结果没有达到这个许诺，就构成了违约，除非是不可抵抗力发生才能可免责，否则就应当承担违约责任，这种举证的负担是非常简单的非常轻的，我只需证明你给我做出了许诺，最后的结
