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1、制作、使用表情包所涉侵权责任的认定表情包成为时下最火热的网络文化代表之一，大多数网民都爱用表情包表达自己的喜怒哀乐，随着这股潮流，商家也爱用表情包为自己的产品广告宣传。在这样的大背景下，因表情包发生的侵权纠纷也日益增多。本文从制作与使用表情包的行为出发，着重分析认定制作与使用表情包行为构成侵权的条件，分类阐述侵犯著作权、肖像权、名誉权等民事权益行为的法律性质及相应应承担的侵权责任。关键词：表情包 侵权责任 认定 承担一、表情包侵权问题提出的背景与意义网络数据显示，2016 年全球大约有 20 亿人拥有智能手机，而这些手机用户为通讯使用的网络表情符号更是每日多达 60 亿个。在这个自媒体时代，文
2、字已经无法充分满足人们的表达欲望，丰富的表情包成为网友们的宠儿。表情包包括静态的原创动漫卡通形象、文字、基于真人形象配上相关文字的图片以及截取的动态影视资料与图片集合等。目前网上流行的表情包有：金馆长表情包、阿狸表情包、QQ 表情、黄子韬与傅园慧真人表情包等等。这些表情包有的是官方制作，有的是网友自己制作。一般网友使用官方制作的表情包需要支付少额费用，而自行制作并传播的表情包则大多免费。随着表情包的制作与使用越来越广泛，其暴露的法律问题也愈加需要引起重视。 “葛优躺”是时下最流行的表情包之一。画面中葛优躺在沙发上，一副生无可恋的表情成为网友们表达对现实的不满、宣泄情绪的出口。一时间满屏都是葛大
3、爷。重庆某公司瞅准时机，在其网站中制作并发布了非诚勿扰 3动画、动态表情及漫画图片并提供“非 3QQ 表情安装包下载” ，由于人物形象以及关系均模仿了非诚勿扰 ，其中男主角形象特点更是与葛优的脸部轮廓及面貌特征基本相同，葛优发现后，以该公司侵犯其肖像权为由起诉，最终胜诉并获得 25 万元赔偿。类似的表情包侵权纠纷时有发生，2016 年，据彭城晚报报道， “一位理工科男生创作了一套徐州话版本的表情包，供网友聊天时免费使用。在其不知情的情况下，当地一位微博资讯博主在一个软文广告的博文上使用了其中 6 张图片，涉嫌侵犯理工男的知识产权。在彭城晚报官方微博帮助下， “工科男”维权成功， “土豪博主”承
4、认侵权，并主动支付 500 元版权费。 ”1在这个案件中，表情包制作者的著作权被侵犯，除此之外真人表情包的制作者侵犯他人名誉权、荣誉权等事件仍在不断发生。表情包已成为时下火热且流行的网络表达方式，但是由于是伴随着信息网络技术的发展，表情包这几年才日益兴起并广为传播，其间涉及的法律问题并不容易被察觉。为减少表情包侵权纠纷，营造和谐的网络文11林玉尘.”工科男 ”创作”表情包”被侵权 N.彭城晚报,2016-5-16(06). 化环境，研究制作、使用表情包所涉侵权责任的认定及承担具有必要性。二、制作与使用表情包所涉侵权责任的认定在认定制作与使用表情包所涉及的侵权责任之前，首先需要明确表情包的概念。
5、本文对表情包作如下界定：表情包是以动漫卡通形象、文字、视频截图等为素材创造的一系列静态或动态的图片集合体。表情包可分为以下几种：一是纯动漫原创系列表情包，二是视频截图、照片系列表情包，三是以动漫卡通或真人照片为基础再加工创作的表情包。 2（一）制作表情包行为的法律性质认定1、著作权的侵权责任认定（1）表情包是否构成著作权意义上的作品依据中华人民共和国著作权法实施条例第二条， “著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。 ”包括文字作品、口述作品、美术作品等。表情包是否构成著作权意义上的作品应该依据表情包的分类进行讨论。首先以阿狸表情包为代表的纯动漫
6、系列表情包均具有可版权性。阿狸的卡通形象是由清华大学的徐瀚所创作。其表情包的一系列可爱的表情与动作都是创作者基于灵感，凝聚智慧独立创作完成。阿狸与以往传统的卡通形象不同，其动态的表情与动作更加生动、活泼、可爱。故具有较高的原创性。体现作者独特构思与设计的阿狸表情包通过网络等形式广为传播，明显能被他人感知与复制，故也具有可复制性。以阿狸为代表的系列原创动漫表情包符合著作权法对于作品规定的基本构成要件，所以是受著作权保护的作品。其次是通过视频截图及照片做成的系列表情包部分具有可版权性。这类表情包通常是综艺节目、电视剧、电影等作品的截图，通常以明星为主体。网上流行的该类表情包主体有姚明、黄子韬、小
7、S 和“尔康”周杰等。这类表情包分为两种情况。第一种情况是单纯截取图片，而不添加任何元素。这类表情包由于没有添加截图者对于该图片的独特性表达，只是简单地将图片搜集、整理，故不具有原创性。第二种情况是截图者通过重新排序整合等方式形成新的故事，赋予这些图片新的内涵与意义。譬如说有些网友将喜爱的男女明星在不同影视作品的截图排序，台词吻合，形成了一个新的描绘爱恨情仇的爱情故事。其创作的表情包由于添加了新的智力成分，具有独创性，是著作权法意义上的作品。最后是以动漫卡通形象、视频截图为基础再创作而成的表情包。其是否构成著作权法意义上的作品仍饱受争议。比较常见的是在这些图片上加一句话或一些新的图案。有些人认
8、为这样再加工的方式过于简单，添加的智力成分过少，并不具有原创性。笔者认为这类表情包是否构成著作权法上的作品并不绝对，应该根据具体情况分别讨论。有些再加工的方式尽管简单，但是若是与原素材的表达内容大相径庭，依旧应认定其具有独创性。例如达利版的蒙娜丽莎便是在达芬奇创作的“蒙娜丽莎”的基础上进行的再创作。达利版的蒙2 付丽霞.网络即时通讯中表情包的版权保护问题研究J.中南财经政法大学研究生学报,2016,2 娜丽莎简单添加了胡子、眼线和加粗的眉毛等，但是却充分体现达利丰富的想象力与鲜明的个性特点，与原本温柔、高雅的蒙娜丽莎人物形象相比有较大差异，因此被认定为具有独创性的作品。相反，如果再创作的表情包
9、与原作品差异过小，或是并不明显，则不应认定为具有可版权性，不受著作权法保护。（2）制作表情包所涉著作权侵权责任的法律性质分析制作表情包可能会侵犯原作品的著作权。表情包的制作大多建立在影视、动漫等原作品基础之上。依据著作权法第十条，作者依法享有发表权、署名权、修改权、改编权、保护作品完整权等。大部分表情包都是根据一定作品改编而来，属于演绎作品。而依据著作权法规定，作者在行使演绎作品著作权时不得侵害原作品的著作权。具体而言应当标明演绎作品的来源和原作品作者名称。若是制作表情包是用于商业盈利，譬如说制作的表情包应用于聊天软件并需要付费下载，则还需经原作品作者同意，并向其支付一定的报酬。有些已进入公有
10、领域，并不能明确原创作者的表情包则除外。若是使用影视剧照制作表情包则不仅需要征得剧照中的演员的同意，还需要影视制作方的许可，并支付一定的报酬。但并不是所有制作表情包的行为都构成对著作权的侵犯。著作权法上存在两大侵权抗辩事由：合理使用与法定许可。我国著作权法第二十二条第二款规定，为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品属于合理使用，只需指明原作品名称及作者名称，在不侵犯原著作权人其他权利的情况下可以不经其同意，不必向其支付报酬。故笔者认为在网友们不以盈利为目的的前提下，单纯为娱乐而制作表情包属于合理使用，不构成著作权侵权。2、肖像权的侵权责任认定制作表情包可能侵犯
11、他人的肖像权。 民法通则第一百条规定， “公民享有肖像权，未经本人同意，不得以盈利为目的使用公民肖像。 ”该条法律说明构成肖像权侵权的两个主要条件：一是未经肖像权人同意，二是以盈利为目的。但是不以盈利为目的制作他人表情包也有可能构成侵权。肖像权人的许可分为明示许可与默示许可。明示许可是指通过口头或书面的方式公开表示允许他人使用其肖像。默示表示指肖像权人虽未明确表示，但是可以根据事实推断其默示允许他人使用其肖像。例如，在微信、微博中频繁出现某明星的真人表情包，并没有遭到该明星的反对或起诉，视为肖像权人默许不特定网络主体适用其人物形象 3。2016 年，“洪荒少女”傅园慧凭借可爱夸张的表情在网络迅
12、速走红，不少商家从中嗅出商机将其表情制作成表情包运用至产品之中。若傅园慧起诉，则商家的行为构成肖像权侵权。若是在已知商家使用其肖像的情况下不表示反对或起诉，则推定其为默示同意，不构成侵权。不以盈利为目的的意思是制作该表情包并不用于商业用途，仅供个人聊天使用或其他用途。不以盈利为目的使用他人肖像制作表情包也有可能构成侵权。肖像权包括肖像制作专有权、肖像使用专有权和肖像利益维护权。以侮辱或是丑化等方式制作他人表情包的行为侵犯肖3 罗佳.用明星真人表情包会侵权吗？N.工人日报,2016-12-17.像利益维护权。当肖像权人明确表示禁止表情包制作者适用其肖像时，依旧使用则侵犯肖像权人的肖像制作专有权与
13、肖像适用专有权。此外还需注意，并不是只有真人表情包存在侵犯肖像权的行为。杨立新在人格权法一书中，将肖像分为两种：写实肖像和漫画肖像。其中漫画肖像以艺术夸张的方式再现人物形象，有些能够清楚地反映出肖像权人的主要容貌特征并足以让他人辨认出是现实生活中的某个人则也应构成对他人肖像权的侵害。 43、名誉权的侵权责任的认定基于真人制作的动漫表情包或是真人表情包，都不得诋毁或恶意丑化他人形象，否则可能侵犯他人名誉权。 民通意见第一百四十条规定， “以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。 ”所谓侮辱
14、是指用暴力或者其他方式欺负他人，贬损他人人格的行为。分为暴力侮辱、口头侮辱与书面侮辱 5。而诽谤是指因主观过错而捏造且散布某些虚构的事实，损害了社会上的其他人的名誉的行为。 6表情包制作者在制作表情包时应注意，其使用的文字与配图带有骂人等侮辱性字眼，譬如说在该真人图片下配文“我是贱狗” ， “我是蠢货”等，暗示表情包中的肖像权人不诚实、不道德或是暗示其他虚假信息，过分夸张扭曲真人形象导致肖像权人被嘲笑、蔑视，贬损企业或其它组织的声誉，降低其社会评价等都有可能构成侵犯该肖像权人的名誉权。4、其他民事权利的侵权责任认定表情包制作者在制作表情包时还有可能侵犯他人姓名权、隐私权、荣誉权等其他民事权益。
15、使用他人姓名，尤其是知名人士的名字制作表情包涉嫌侵犯他人姓名权。未经他人同意，制作表情包揭露他人私生活或其它私人信息涉嫌侵犯他人隐私权。通过制作表情包严重诋毁他人所获得的荣誉涉嫌侵犯他人荣誉权等等。制作表情包可能被作为侵犯其他民事权益的手段。 侵权责任法中规定的民事权益有姓名权、名誉权、肖像权、隐私权、著作权、专利权、商标专用权等钱，稍有不慎，可能导致侵权纠纷，故在司法实践还应具体情况具体分析。（二）使用表情包行为的法律性质认定1、以盈利为目的使用表情包以盈利为目的使用表情包主要指企业、个人或其它组织利用表情包的影响力进行宣传或是直接将其运用于产品，从而扩大产品知名度、提高产品销量。以盈利为目
16、的使用表情包应分为以下两种情况讨论。一是该表情包构成著作权意义上的作品，著作权法第四十八条第一款规定， “未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外” ，属于侵权行为。故该表情包被应用于产品之上被广泛复制与传播，或是用于广告宣传时，应征得该表情包制作者的同意并向其支付一定的报酬。至于真人表情包是否还需征得肖像权人同意，笔者认为表情包制作者制作表4 陈健.从网络即时通讯表情包看运动员形象权问题J.体育成人教育学刊,2017,2(1).5 王利民.民法：侵权行为法M.北京 :中国人民大学出版社,1993:285. 6 王利民,杨立新.人格权与新闻侵权M.中国方正出版社,1995: 319.情包时已征得肖像权人同意的，使用者无需再向其征求；制作者未征得肖像权人同意的，使用者还需征求肖像权人的同意。二是该表情包不构成著作权意义上的作品。企业、个人或其它组织使用时无需征得表情包制作者的同意，但是若该表情包是真人表情包，则需征得肖像权人的
