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1、公司章程个性化条款鮑善军律师2006 年 1 月 1 日，我国新公司法正式施行，新法在公司章程的强行性和任意性的权限分配上作出了重大调整，将大量的组织规则和行为规则划归私权范畴，交由当事人意思自治。在这样的法律环境下，公司经营者若仍然一如既往地对公司章程等闲视之，后果将更加不堪设想。本文试图遵循新公司法的价值取向，在全方位衡量公司章程具体内涵的基础上，对新公司法授权公司章程可以自行设定的特殊条款进行法律考量，为公司经营者构建具有个性化的章程条款提供法律指引。一、股东按实缴的出资比例分取红利、优先增持新股，公司章程能否对此作出不同规定？我国公司法第条规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新
2、增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。 ”理解该条，应该注意以下几个问题：、该条是关于有限责任公司的规定，其宗旨是以“实缴”的出资比例而非“认缴”的出资比例作为分红和新股增持的参考标准。由于新公司法规定股东出资可以分期缴纳，所以按照权利义务相一致的原则，如何分红、如何认购新股首先考虑的应该是股东实际缴纳了多少出资，而不是股东已经认缴了多少出资。这是公司法确立的一个基本原则。、有限责任公司股东能否在公司章程里改变上述基本原则？从法条来看，排除适用上述原则的条件是“全体股东约定” ，法律并没有明确规定公司章程
3、可以对此作出另外的安排。我们可以通过两个途径对此进行探讨。首先，公司章程的表决程序是什么？有限责任公司的公司章程是由股东共同制定的，表决方式一般采二分之一以上多数决方式；对此的修改，一般采三分之二以上多数决方式，不管是二分之一以上多数决还是三分之二以上多数决，与“全体股东约定”均有天壤之别，也就是说公司章程的制定和修改往往都没有反映全体股东的一致意见。其次，即使公司章程的制定是原始股东一致通过的，但随着公司的持续发展，公司会出现股份转让、股份继承、新股东加入等情况，原始股东的一致同意又怎么能代表新股东的意见呢？如果公司章程已作了例外安排，而修改章程往往中小股东又无法实现，这无异于是为中小股东设
4、置了一个陷阱，这样的僵局出现显然与公司法的立法宗旨背道而驰。所以说，有限责任公司股东不能在章程中规定：股东不按照实缴的出资比例分取红利、优先认购新股，而按照股东人数平均分配、平均认股（或者是其它的分配、认股方式） 。、股份有限公司股东能否在公司章程中作出例外安排？新公司法第条第款规定：“公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十五条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。 ”很显然，公司章程可以对股份有限公司如何分配税后利润作出例外规定，而不强求必须按照持股比例分配。我国原公司法并没有上述法条中的但书规定，原法所
5、确定的分配规则就是出资多者分配多、出资少者分配少，新法充分体现了私法自治的原则，允许公司章程对利润分配方法作出其它规定。股份有限公司之所以与有限责任公司存在此等差异，这与股份有限公司股权分散、股份转让较为简易等有关。、新公司法第条规定的“全体股东约定”是不是指“全体股东一致同意”？该条所界定的是两种行为，一是分取红利，一是认购新股。如何分红，如何认股，直接关系到每一个股东的切身利益，每一个股东都应该对此有充分的发言权，特别是中小股东，对这两个问题往往投之以更大的关注。如果没有一个十全十美、人人称道的方案，按照“实缴”的出资比例分红、认股无疑是最优秀、最公平、最令人信服的。如果不需要“全体股东一
6、致同意”就能改变法条设计的十全十美的方案，中小股东的投资利益将处于风雨飘摇中，说不定哪一天，一、两个大股东就能按照资本多数决的原则改变分红和认股方案，这个结局显然不是法之本意。另外，如何认购新股，不同的投资主体会有不同的利益需求，有的人希望认购所有的新股，有的人希望按人头等额认股，有的人希望一股不要，公司增资若不遵循一定的规则最终打破的是现有的股权结构，股权稀释、股份摊薄意味着有限责任公司建立之初的人合性受到冲击，操作不当将招致公司僵局出现。权衡之下， “全体股东一致同意”才是万全之策。二、公司章程应明确股东出席股东会、股东大会的表决方式新公司法第 43 条规定：“股东会会议由股东按照出资比例
7、行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。 ”第条规定：“股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。但是，公司持有的本公司股份没有表决权。 ”这两个法条里所言的“按照出资比例” 、 “每一股份有一表决权” ，到底是按照“认缴”的出资比例，还是按照“实缴”的出资比例？答案应该是后者。关于瑕疵出资与股东资格之间的关系问题，我国公司法没有明确的规定。出资不足者到底有没有股东资格？在理论上也存有争议。但主流观点认为，我国公司法对瑕疵出资的股东只规定了应承担民事责任、行政责任和刑事责任，并没有说到要否定股东资格，所以，不应否定其股东资格。既然瑕疵出资对股东资格没有影响，瑕疵出资者是不是与足额出资者一
8、样行使股东（大）会会议的表决权呢？虽然法条没有明示，但股东（大）会会议表决权牵涉到公司的经营方针和投资计划等一系列重大事项，公司最重要的事情是通过股东（大）会会议来作出决策的，股东权利的精华也体现在参加股东（大）会并行使表决权，如果把此等权利也同样交与已“认缴”但尚未“实缴”出资的股东，显然对已“实缴”出资的股东不公平，也与法律所追求的公平公正相悖。所以说，与出资义务密切关联的股东（大）会会议表决权只能有“实缴”出资的股东享有，未足额出资的股东只有在足额出资后才享有相对应的表决权。对上述问题，在法律未予明确规定的情况下，公司章程完全可以作出明确的规定，以避免不必要的争议。三、公司章程应对股东（
9、大）会的议事方式和表决程序作出更细致的规定公司法第 44 条规定：“股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。 ”“股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。 ”公司法第条第款规定：“股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是，股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。 ”这两个条文，包含如下几个需要关注的法律问题。、股东会、股东大会均采取会议
10、决议的方式议事，会议决议分两种：普通决议和特殊决议。普通决议的表决方式公司法未作规定，一般情况下遵循二分之一以上多数决原则，这应在公司章程里加以明确。这里还有一个问题在公司章程里也必须予以细化，就是普通决议的“二分之一以上多数决”到底是“出席会议的股东所持表决权过半数通过”还是“代表二分之一以上表决权的股东通过” ，前者是以“出席会议”的股东为基数，未出席者不予考虑；后者是以“全体股东”为基数，未出席者也予考虑，两者差别较大。鉴于有限责任公司人合性较强，股东人数较少，股份有限公司资合性较强，股东人数较多，有限责任公司宜采用“代表二分之一以上表决权的股东通过” ，股份有限公司宜采用“出席会议的股
11、东所持表决权过半数通过” 。这样设计，有限责任公司的普通决议必须经全体股东所持表决权过半数通过，股份有限公司的普通决议必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过，否则无效。当然，股东也可以根据公司的实际情况作出其它规定，如有限责任公司章程可以规定：普通决议由全体股东过半数通过这种按人头计算的方法有利于中小股东。关于特别决议的表决方式， 公司法对有限责任公司和股份有限公司的规定是截然不同的。前者是“必须经代表三分之二以上表决权的股东通过” ，后者是“必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过” ，公司章程切不可将二者混淆。、公司章程能否规定“特别决议必须经全体股东一致通过方为有效”？反对者认
12、为，公司章程应当体现公平原则，并能达到保障公司正常经营之目的，若某一条款最终造成出资少者完全掌控公司局面，该条款对出资多者就是不平等条款，或者说构成了法律上的“异常条款” 。这种观点似乎有一定的道理，其实不然。首先，立法者对特别决议的表决方式所追求的价值目标是高票通过，正因为特别决议决策事项之“特别” ，赞同者越多，决策之公平性、合理性、科学性就越高。其次， 公司法规定“三分之二以上多数决” ，而“全体一致通过”本身并不与之相悖，相反地，“百分之百”比“三分之二以上”更为圆满。所以说，公司章程规定“特别决议必须经全体股东一致通过方为有效”并不违法，中小股东完全可以充分运用该武器维护自己的合法权
13、益。、哪些事项属于特别事项、需要通过特别决议方式决定，公司章程可以对此进一步明确。除公司法规定的修改公司章程、增资减资、合并分立解散、变更公司形式等几项特别事项外，可以考虑将下列事项有的放矢地作为“特别事项”放进“特别决议”这个大口袋里，以求最大限度地保全自己。选举和更换董事、监事；将公司资金（可设定限额，下同）借贷给他人、以公司财产为他人提供担保以及为公司股东或者实际控制人提供担保；公司向其它企业投资；购买、出售重大资产；增资扩股；是否提取任意公积金；增加新股东；公司依据公司法第条第、原因收购本公司股份的；上市公司发行可转债的；股份有限公司清算组的组成；承办公司审计业务的会计师事务所的聘用、
14、解聘；中小股东如果能有效运用“特别事项”的约定权，并辅之以“全票通过”的表决方式，往往能起到四两拨千斤的功效。、公司章程可以规定股东会议在多少人出席时方可召开，这也是保护中小股东权益的有效武器。我国公司法未规定参加股东会的法定出席比例，只是在公司法第条里对股份有限公司创立大会召开的法定出席比例作了规定；另外，年的国务院关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定对境外上市的股份有限公司参加股东大会的人数进行了规定。基于这种状况，某些恶意大股东就利用这个有利条件侵以害中小股东的合法权益。如果中小股东能够意识到这个问题的严重性，完全可以在股东会召开的人数上细细考究，并将具体内容写入公司章程中。、公
15、司章程应明确股东会、董事会职权分工我国公司法有些条款只是笼统规定某些事项由公司章程具体确定到底由股东会、股东大会决议，还是由董事会决议，如果公司章程对此置若罔闻，一旦产生纠纷，当事人将无所适从。例如：公司法第条规定：“公司向其它企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议”在这里，公司章程必须要有所回应。公司法第条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；”很显然， “将公司资金借贷给他人”到底要经过股东（大）会同意还是要经过董事会同意，公司章程应
16、该早作规制。公司法第条规定：“公司聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所，依照公司章程的规定，由股东会、股东大会或者董事会决定。 ”、公司章程不得侵犯股东固有的权利。我国公司法第条、第条对公司章程应当载明的事项进行了具体规定，相比于原公司法最大的差异是，新公司法删去了公司章程可对股东权利、义务作出规定的内容。曾有一家公司的章程有这样一条：“董事提名必须由董事会通过” ，殊不知，这是一条严重损害股东权利的违法条款。我国公司法第 38 条规定：选举董事是股东会的职权。该公司章程规定：董事提名要由董事会通过，很显然它已将董事会凌驾于股东会之上，是个违法的无效条款。又如，原公司法规定，股东会不得无故解除董事的职务，新公司法取消了这个条款。有观点认为，新法已经赋予股东会任意解除权，虽然有些牵强，但新、旧公司法
