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1、省人民政府水行政主管部门建立水土保持股东代表诉讼中公司的地位和作用上一、前言当股东提起追究董事责任的股东代表诉讼时，公司董事会往往处于一种非常尴尬的状态之中。一方面，作为股东大会选任的公司经营机构，在公司利益遭受损失时应代表公司行使权利，追究责任者的损害赔偿责任;另一方面，股东代表诉讼中所涉及的行为往往与董事会本身有着密切的联系，被追究责任的董事也多数是一同共事的同僚，这样一种特殊的关系会无形中影响到董事会在代表诉讼中的态度和行为，这也是公司法之所以赋予股东代表诉讼提起权的主要原因之一。换一个角度来看，我们也不能忽视董事会在股东代表诉讼中具有的作用。首先，股东代表诉讼所追究的多是董事在公司经营
2、中的责任，而与诉讼中所涉及行为相关的资料和证据，多数掌握在董事会手中，如果董事会积极参与该诉讼，将会对案件的审理以及责任的认定产生直接的影响。其次，作为公司的业务执行机构，董事会要从全局出发，衡量公司最佳利益与通过诉讼获得的赔偿数额之间的利弊关系。当董事会通过调查分析，认为继续诉讼将损害公司的最佳利益时，董事会的这一决定是否可以作为一种经营判断，受到司法的尊重?或者说法院是否应该完全无视董事会提出的终止诉讼的请求，而进入实质性的审理?本文以 80 年代以后，美国公司董事会及其设置的特别诉讼委员会在股东代表诉讼中的权限与作用为中心展开探讨，并兼谈对我国公司立法的启示。二、美国公司法上特别诉讼委员
3、会的设置在美国，当股东提起追究董事对公司责任的股东代表诉讼时，竭尽公司内部救济是实践中所形成的一个基本原则。因此，除非原告股东认为向公司董事会提出诉讼请求没有实际意义，并能够提供具体的证据加以证明，法律要求该股东首先应向公司提出诉讼请求。另一方面，对于股东的诉讼请求，如果董事会认为提起诉讼不符合公司的最佳利益，而作出拒绝提起诉讼的决定时，作为一种经营决策，该决定会受到经营判断原则的保护，因此股东不得再提起该代表诉讼。但是，即使股东免除诉讼请求程序的主张得到支持，向法院提起了股东代表诉讼，也并不意味着竭尽公司内部救济的措施就此终止，因为在满足一定的条件下，公司仍可以请求法院终止上述代表诉讼。但问
4、题是，如果给公司造成损失的行为与董事会半数以上的成员有利害关系，或者该行为本身与实际控制董事会的某些董事有利害关系时，董事会不提起诉讼或请求终止诉讼的决定是否公正?是否可以享受经营判断原则的保护?20 世纪 70 年代中期以后，美国发生了水门事件等一系列向海外不正当支出的事件，对于公司因此而遭受的损失，股东在提起代表诉讼追究当事人责任时，往往将公司董事会半数以上的成员都列为诉讼的被告。而在这些诉讼中，很显然，即使股东向公司提起诉讼请求，由于董事会成员的多数都参与了该行为的决策，实际上已经很难使人们相信董事会会对股东的诉讼请求作出一个公正、合理的决定。在这种情况下，董事会无法有效地行使其职能，也
5、就意味着在股东代表诉讼中竭尽公司内部救济的措施无法实现，这无疑会增加股东滥用提诉权的可能性，进而影响公司经营健全稳定的发展。为解决这一问题，许多公司董事会在其多数董事作为被告被追究责任时，临时设立一个由与给公司造成损失之行为没有任何利害关系的董事所组成的特别诉讼委员会(special litigation committee，SLC)，具体处理诉讼中的相关事宜。这些事宜包括调查事实真相;判断诉讼是否符合公司的最佳利益;决定是否依照股东的诉讼请求提起诉讼;当股东的诉讼请求被免除时决定是否请求法院终止股东代表诉讼等内容。对于特别诉讼委员会的劝告，法院一般采取尊重的态度，这也是在美国被逐步确立的一个
6、原则。现在，设置特别诉讼委员会已经成为美国各公司普遍采取的一种应对诉讼的手段。特别诉讼委员会的构成及任职资格，示范事业公司法的第 7.44 条(b)项仅规定了委员会应由两个或两个以上的独立董事所组成。相比之下，美国法学所(ALI)在公司治理的原则分析与劝告之报告(以下简称“Au 报告”)中提出的提案更为详细。依照该报告第 7.09 条第(a)项(1)，“董事会或者委员会必须有两个以上的成员组成，每一位成员都不得与所提起的诉讼有任何的利害关系;而且董事会或者委员会必须始终作为一个团体，针对具体情况作出客观的判断。”另外，特别诉讼委员会的职权一般包括：(1)针对股东所主张的任何事实，独立地进行调查
7、和分析;(2)针对代表诉讼中股东所提出的诉讼请求是否符合公司最佳利益，独立地作出判断;(3)将委员会所调查分析的结果，独立地制作成调查报告书，并在该报告书中详细记载委员会所作决定的根据。三、特别诉讼委员会的权限以及独立性设置特别诉讼委员会的主要目的是因为董事会往往很难使人们相信其在诉讼中具有独立地位，因此需要一个具有独立性的专门的机构来行使诉讼中公司的各项职权。但是，由于特别诉讼委员会的成员同样是由董事会选任的，当诉讼中所涉及的事件与大多数董事有关，或与在董事会中具有支配地位的董事有利害关系时，谁来选任委员会的成员?作为被告的董事是否可以参加投票等，成为该制度所带来的新问题。9(一)“结构上的
8、偏移”所谓“结构上的偏移(structural bias)”，是指董事会或特别诉讼委员会的成员，作为被告董事的同僚，在对是否提起代表诉讼一事作决定时，内心会无意识地存在一些偏袒被告董事的倾向。10“结构上的偏移”来源于公司董事会的性质，它实际上代表了在任何一起代表诉讼事件中，董事会内部成员所存在的一种先入观。11在这里，“bias”一词并不具有否定或轻蔑的意思，而是代表了某种倾向或者某种心理上的倾斜。12这种心理上的倾斜往往会使得委员会在判断是否应该追究董事责任的问题上，处于一种进退两难、微妙的立场，从而很难作出独立、公正的决定。特别是当被告是公司的支配者，或者追究责任将对被告造成致命打击时，
9、这种倾向就会变得更加显著。由于“结构上的偏移”实质上是一种主观上的问题，而且很容易在无意识的状态下影响人的行为，因此原告股东很难举证证明董事会或委员会的决定，存在着“结构上的偏移”。另外，从法官的角度来看，由于现实中不存在一个可以有效地认定是否存在“结构上的偏移”的标准，而且制定这样一个标准也几乎是不可能的。13因此，截止目前为止，还没有任何一个法院仅仅以特别诉讼委员会的决定可能存在“结构上的偏移”为理由，而驳回诉讼委员会终止股东代表诉讼的请求。只是在有些案例中，法院在对特别诉讼委员会的独立性进行审查时，将是否存在“结构上的偏移”的可能性作为其判断的因素之一。例如，在“Miller诉 Regi
10、ster and Tribune Syndicate，Inc.”一案(以下简称 Miller 案14)中，衣阿华州最高法院指出，“认为特别诉讼委员会的成员在面对那些曾经推荐过自己的董事，还能够抛开人情、金钱以及心理上等因素而保持独立的观点开始就是不现实的，因此我们宁可相信委员会对董事存有结构上的偏移。”另外，在有的判例中，法院认为存在“结构上的偏移”的情况不仅在董事直接成为诉讼的被告时才会存在，当被告为公司的支配股东，同时公司的半数以上的董事是由该支配股东所选任时也同样存在。15对于特别诉讼委员会的成员是否真的会存在“结构上的偏移”，一些学者对此持怀疑态度，有些学者甚至完全否认其存在。16但现
11、实是，针对股东所提出的诉讼请求，公司特别诉讼委员会几乎很少采纳股东的建议，提起追究董事责任之诉讼;相反更多的是作出应终止该代表诉讼的决定。如果考虑到这种不正常现象，或许无论委员会成员如何强调其与被告董事及所涉及的行为没有利害关系的事实，如何主张其决定没有受到被告董事的影响，也还是有很多的人会相信各个委员会成员在无意识中所形成的“结构上的偏移”，最终影响了委员会的决定。17为减少人们对特别诉讼委员会独立性的怀疑，减少人们对委员会成员存在“结构上的偏移”的猜测，近几年，美国的许多公司在设置特别诉讼委员会时，比较普遍的做法是将独立董事、外部律师、学者等外部人士选为委员会的成员。(二)特别诉讼委员会终
12、止股东代表诉讼的权限从“结构上的偏移”对特别诉讼委员会制度的影响来看，具体而言主要表现在以下两个方面：(1)是否应赋予特别诉讼委员会终止股东代表诉讼的权力?(2)与事件有利害关系的董事是否可以授予特别诉讼委员会终止股东代表诉讼的权力?一般认为，当股东代表诉讼的被告仅涉及公司董事会中的少数董事时，只要这些被告中不存在公司的实际支配者，那么特别诉讼委员会在保持独立的前提下，在对事件进行充分、合理地调查的基础上，如果能提供有效的证据证明继续股东代表诉讼不符合公司最佳利益，则法院应尊重该委员会的建议，终止股东提起的代表诉讼。但是，当公司的半数以上的董事都成为代表诉讼的被告时，由与事件没有利害关系的董事
13、所组成的特别诉讼委员会是否可以被赋予终止代表诉讼的权力?对此，学说和判例都存在着较大的分歧。一些学者认为，在股东代表诉讼中，如果董事会成员的半数以上都成为被告时，法院不应该支持特别诉讼委员会终止代表诉讼的请求。其原因一方面是在这种情况下难以确保该委员会的独立性;另一方面，从保护股东诉讼提起权的角度出发，如果在这种情况下也认为委员会的决定属于一种经营判断，可以受到经营判断原则的保护的话，那将使股东代表诉讼制度变得没有意义。18另外，由于很难举证证明委员会成员是否存在“结构上的偏移”，因此委员会成员选任的各项程序都应避免被告董事的参与。而当董事会成员的半数以上都被列为诉讼的被告时，董事会实际上无法
14、有效发挥其作用，因此此时董事会无权将终止股东代表诉讼的权力授予特别诉讼委员会。对此种观点，持反对意见的学者从防止股东滥用股东代表诉讼提起权的角度提出了反驳。即如果仅仅是因为半数以上的董事成为诉讼的被告，就不能将终止代表诉讼的权力授予特别诉讼委员会，那么特别诉讼委员会制度将会变得毫无意义，股东滥用提诉权的弊害也无法得到有效防止。原因很简单，任何股东如果想绕过特别诉讼委员会的审议程序，不希望因特别诉讼委员会终止诉讼的提案影响诉讼的继续，他只需从形式上将公司的全体董事或过半数的董事列为诉讼的被告即可。对于上述问题，法院所采取的态度也存在着区别。在 Call 诉 Exxon 案件19中，纽约州南部地区
15、联邦地方法院认为：“追究董事责任的权力本应属于公司，而非公司的股东。本案虽然涉及公司半数以上的董事，但由于组成特别诉讼委员会的三名董事与事件没有利害关系，因此仍应有权处理所有与诉讼相关的事宜，该委员会在对相关事件进行详细调查的基础上所作出的终止股东代表诉讼的决定，可以适用经营判断原则。”此外，在其他一些公司多数董事成为被告的代表诉讼案件中，法院也作出了与 Call 诉Exxon 案件相同或相似的判决。20与上述判决不同，在上述 Miller 案中，法院的态度是，当董事会成员的半数以上都成为诉讼的被告时，董事会不仅本身没有终止代表诉讼的权限，而且不得将该权限赋予特别诉讼委员会，因此在这种情况下公
16、司不得设置特别诉讼委员会。21但作为一种补救措施，法院可以依照公司提出的申请，提名成立一个特别审查团(special panel)，并赋予其公司董事会的权限，调查与诉讼相关的事项。另外，在 Alford 诉 Shaw 一案22中，北卡罗来纳州上诉法院指出，当董事本人为诉讼的当事人时，他们不得将最终可能会影响公司利益的权限授予董事会的特别诉讼委员会。基于特别诉讼委员会人员构成及其与董事会的特殊关系，人们在心理上很难完全否认“结构上的偏移”的存在。而同时，受这种意识的影响，人们对特别诉讼委员会终止股东代表诉讼的决定是否公正也更多地是持怀疑态度。虽然从维护公司及全体股东利益的角度出发，也许有必要对特别诉讼委员会的决定提出各种质疑，但是，这样的怀疑由于举证的困难而无法从根本上否定委员会决定的合理性和公正性。与之相比，也许更为重要的是如何防止可能存在的“结构上的偏移”所带来的弊害。上述 Miller 案中，法院的判决试图在防止“结构上的偏移”方面寻求一种突破，
