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1、1加强金融立法司法 确保银行合法权益从一起出口退税帐户托管贷款冻结案谈起加强金融立法司法 确保银行合法权益 从一起出口退税帐户托管贷款冻结案谈起作者张在祯特别说明此文曾以从一起出口退税贷款案引发的思考为题发表于 2002 年第 9 期城市银行(上海银行行刊) 2001 年 8 月 24 日，中国人民银行、对外贸易经济合作部、国家税务总局联合发出关于办理出口退税帐户托管贷款业务的通知 （简称通知） ，推出了出口退税帐户托管贷款（简称退税贷款）业务，即商业银行为解决出口企业出口退税款未能及时到帐而出现短期资金困难，在对企业出口退税帐户进行托管的前提下，向出口企业提供的以出口退税应收款作为还款保证的
2、短期流动资金贷款。实践中该贷款属于信用贷款还是担保贷款？若是担保贷款又属何种担保方式？法院可否冻结扣划出口退税款？本文从一起出口退税帐户托管贷款冻结案谈起，就如何强化金融立法，确保银行合法权益的问题，提出强化银行立法司法的若干建议。一、出口退税托管帐户贷款冻结案（一）借款合同。2001 年 12 月 17 日，借款人上海浦东 WD 进出口公司与贷款人上海 BP 支行签订了一份人民币流动资金借款合同。合同约定：借款金额为 140 万元，借款期限自 2001 年 12 月 17 日起至 2002 年 12 月16 日止，借款用作收购产品资金，贷款月利率为 4.875，按季结息。（二）还款承诺。借款
3、人承诺，在贷款存续期间，由贷款人托管出口退税专用存款帐户，未经贷款人同意，借款人不得擅自转移该帐户内的款项，出口退税款是出口企业偿还贷款本息的保证，并同意退税款到位后贷款人直接划收归还贷款本息。（三）帐户冻结。贷款人上海 BS 支行因与借款人上海 WD 进出口公司借款合同纠纷一案，于 2002 年 5 月216 日向上海市 HK 区人民法院提出财产保全申请。2002 年 5 月 17 日，该法院以2002X 执字第 XXXX 号协助冻结存款通知书要求上海 BP 支行对上海 WD 进出口公司在该支行开立的一般存款帐户和出口退税托管帐户的存款 121 万元人民币暂停支付 6 个月。二、退税贷款性质
4、与担保方式分析（一）信用贷款。 通知规定“各级税务部门要在不得提供任何形式担保的前提下，认真配合商业银行做好该项贷款工作。 ”若以该规定为依据，认定该贷款属于信用贷款，显然不妥。因为税务部门是否提供担保，并不影响该贷款的性质，税务部门依法也不能提供担保。根据贷款通则规定，信用贷款系指以借款人的信誉发放的贷款。而退税贷款，是指商业银行在对企业出口退税帐户进行托管的前提下，向出口企业提供的以出口退税应收款作为还款保证的短期流动资金贷款。因此，退税贷款肯定不是依据借款人的信誉发放的贷款，而是依据借款人“预期可获得出口退税款项”的前提下发放的贷款。另外， 通知中“必要时商业银行可根据贷款风险程度要求出
5、口企业提供其他担保”的“其他”二字表明， 通知的制定者也认为退税贷款的确是一种担保贷款。（二）质押贷款。2001 年 8 月 21 日，上海市对外经济贸易委员会、上海市国家税务局、中国建设银行上海分行联合印发的上海市出口退税质押贷款试行办法的通知（简称办法 ）对退税贷款定为“出口退税质押贷款” ，指本市出口企业以其应收未收出口退税作为质押，银行根据经市外经贸委未退出口税额申报证明和上海市国家税务局的出口退税情况证明 ，进行审定发放的短期流动资金贷款，并规定退税款到帐时，贷款行可直接扣款用以归还对应的专项贷款本息，在结清专项贷款之前，退税款不得挪作他用，若有多余部分，由企业自行支配。应当说办法比
6、通知有所进步，因为它点明了退税贷款属于质押贷款，但是没有说明属于何种质押方式。下面进行简要分析：1、应收款项质押。应收款项是指企业在日常生产经营过程中发生的各项债权，包括应收票据、应收帐款和其他应收款。其中，应收票据是指企业因销售商品、产品、提供劳务等收到的商业汇票，包括银行承兑汇票和商业承兑汇票；应收帐款是指企业因销售商品、产品、提供劳务等，应向购货单位或接受劳务单位收取的款项；其他应收款是指企业发生的非购销活动的应收债权，如企业发生的各种赔款、存出保证金、备用金以及应向职3工收取的各种垫付款项等。显然，退税贷款既不属于应收票据质押贷款，也不属于应收帐款或其他应收款质押贷款。2、帐户质押。的
7、确全国各地许多地方将该贷款称作“出口退税专用帐户质押贷款” 。而帐户质押是指开户人以存款帐户为自己或其他债务人向债权人提供的质押担保，通常的做法是借款人以开在贷款行的帐户向贷款人质押，在到期不能清偿贷款时，贷款行可以直接在质押帐户中划收存款以清偿贷款。尽管实践中已经存在帐户质押情况，然而我国法律并未予以确认，帐户质押的实质是用帐户内的存款质押，其担保功能能否奏效，要看帐户内是否有款，因为存款帐户是不能变现的。因此，退税贷款不属于帐户质押贷款。3、金钱质押。最高法院关于适用担保法若干问题的解释第 85 条规定，债务人将其金钱以特户特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人
8、可以以该金钱优先受偿。而通知规定，要确保贷款企业出口退税专用帐户的唯一性，保证退税款退入该专户，不得转移；在出口退税帐户托管贷款全部偿还之前，未经贷款行同意，不得为出口企业办理出口退税专用帐户转移手续。 （1）退税款作为借款人预期可获得的资金就是“金钱” ；（2）退税帐户就是以特户将金钱“特定化” ；（3）贷款行对退税帐户托管，且在退税贷款全部偿还之前，未经贷款行同意，不得为出口企业办理退税专用帐户转移手续，就是“移交债权人占有” ；（4） 通知规定“贷款比例原则上最高不得超过企业应得退税款的 70%”，相当于“质押率”之规定。可见，退税贷款比较符合“金钱质押担保贷款”的特征。（三）关于抵销担
9、保问题。 通知关于“出口退税专用帐户的退税款是出口企业偿还贷款的保证”的规定，极易使人理解为“出口退税专用帐户的退税款”就是“第一还款来源” ，似乎使人感到这样的规定比任何形式的担保还有担保作用，以致于当我们将该贷款认定为质押担保时，也无法约定“借款人不能归还贷款时，贷款人可以以该出口退税款优先受偿” ，因为只要有退税款进户，即刻就被认为是归还了贷款本息，根本就不存在第三人优先，或者说不必存在优先受偿的问题。由此看来，将退税贷款作为质押担保贷款还存在困惑。1、抵销担保的提出。我们不妨暂时将退税贷款的担保方式名之曰“抵销担保” ，即贷款行以其抵销权作为贷款的担保。虽然听起来还不习惯，但可对该贷款
10、的性质作出比较接近通知有关规定的解释。即该贷款是一种特殊类型或新型的贷款，其特殊性就在于还款方式或还款来源本身固有担保功能，从逻辑上讲在其上不可4能再有其他优先权。2、抵销担保的依据。 商业银行法并未限制贷款行划收借款人存款以抵销贷款的权利。 贷款通则明确规定，贷款人有权依合同约定从借款人帐户上划收贷款本息。 合同法在规定法定抵销的同时，还规定了约定抵销。所以，贷款行有权依照合同约定直接划收借款人的存款以抵销贷款，而且这种抵销权具有优先于借款人的其他债权人的效力。曾参加担保法司法解释工作的最高法院法官曹士兵博士认为：“所谓银行抵销权指银行因对存款人有合法债权而享有的、对存款人帐户款项的抵销权，
11、通说认为在债务人承诺以帐户内资金担保债务的情况下，银行抵销权可以优先于债务人的其他债权人。 ”3、抵销担保的完善。问题是当法院冻结借款人的存款或查封其存款帐户时，贷款行能否对该存款行使抵销权？目前我国的司法实践强调司法措施的强制效力，不承认在这种情况下贷款行的抵销权。但是，银行抵销权能对抗法院的扣押，这已是世界上许多国家的通例。看来，我国银行抵销担保制度，还有待于立法机关的进一步确认和司法机关的明确解释。三、强化银行立法司法的若干建议（一）明确界定“合法权益” ，依法保护银行权利。 民法通则开宗明义就是“为保障公民、法人的合法权益” 。 民事诉讼法的任务也谈到“保护当事人的合法权益” 。 合同
12、法第 1 条第一句就是“为了保护合同当事人的合法权益” 。可以说我国的所有法律、法规、规章和规范性文件，都是为了保护公民和法人的合法权益。那么，什么权益才是合法权益？简而言之，是依照法规明文规定的行为所取得的权益是合法权益？还是依照没有违反法规规定的行为所取得的权益就是合法权益？笔者认为参照刑法“罪刑法定”和民法“契约自由”的原则，应当推出“违法法定”或曰“不违法即受法律保护”的原则，也即当事人的约定只要没有违法即受法律保护，由不违法行为所取得的权益即为合法权益。目前商业银行所遇到最突出、最可怕的问题，就是许多创新业务原有法规没有规定，但也未限制或禁止，银行在制定创新业务规章时，就怕法院的保全
13、和执行措施，担心银户签约中银行的合法权益得不到法律保障。如本案中银行抵销权与法院冻结、扣划措施的冲突，就非常具有代表性。借款人在贷款行帐户的存款，往往是借款人的其他债权人通过司法措施冻结扣划的对象。如果在法院冻结、扣划借款人的帐户前未抵销贷款，银行就可能丧失抵销权，因为银行不敢以抵销权对抗法院的划拨，甚至5在法院查询但尚未冻结存款时银行抵销到期贷款，也有妨碍司法之嫌。法院冻结后银行若擅自扣划被冻结存款抵销贷款，就属于违法行为。建议最高法院对此类业务中贷款行的抵销权作出明确的解释，切实保护银行的合法权益。（二）商业银行的政策性业务，理应受到司法特别保护。出口退税主要是通过退还出口产品的国内已纳税
14、款来平衡国内产品的税收负担，使本国产品以不含税成本进入国际市场，与国外产品在同等条件下进行竞争，从而增强竞争能力，扩大出口创汇,支持我国外贸发展。虽然通知已明确指出“出口退税帐户托管贷款是商业性贷款，由商业银行自主审查、自主决定。 ”在目前的经济背景下，该贷款实质上是为了支持出口企业扩大出口，解决出口企业短期流动资金困难，而推出的一项政策性很强的新型贷款业务。此外，商业银行办理的中小企业贷款、助学贷款、开业贷款等业务也都具有明显的政策性。对商业银行为支持国民经济和社会发展而开办的诸如此类政策性业务，立法机关可以制定商业银行政策性业务特别保护法 ，最高法院及时作出保护性解释，地方法院应当给予特别
15、保护。（三）提高金融立法档次，确保金融法规效力。根据立法法规定，金融基本制度应当由法律调整。但是商业银行法只是确立了商业银行的基本制度，大量的具体金融行为由央行的规章及其规范性文件调整。在经营活动中商业银行必须按照央行规章和文件操作，在司法实践中央行规章对法院仅有参照效力，而央行的其他规范性文件对法院审判根本就无法律约束力。这种现实做法是否科学暂且不说，可以肯定的是金融行为的含金量与金融法规的效力层次很不匹配，必须提高金融行为的立法层次，应当将商业银行的存款、贷款、结算和中间业务都纳入法律立法范围，至少也要达到国务院行政法规的立法层次。例如，现行的国务院借款合同条例是以经济合同法为依据制定的，
16、 合同法取代经济合同法后，应针对现实情况进行相应修改。同时，央行的贷款通则在银行信贷管理上曾起到非常重要的作用，但印其出台较早，随着银行信贷业务的发展，特别是合同法的实施，其内容有修改之必要，又鉴于信贷活动在国民经济中占有重要作用，有必要以更高位级的立法加以规范，建议制定中华人民共和国信贷法 。（四）提高金融法制意识，加强金融创新立法。一方面各家商业银行都加快了改革步伐，积极探索业务创新活动，需要通过相应的银行立法来确认银行改革的成果，防范法律效力风险，为银行的创新业务提供法制保6障。另一方面金融运行安全直接影响国家经济安全，金融司法实践中的许多问题，有待于通过银行立法加以解决，如对同一自然人同时兼任多家公司法定代表人，各公司在借款时循环担保，将所借贷款分配使用，发生纠纷后该自然人转移财产，逃避银行债务，而银行追索无据的问题，建议通过立法解释或司法解释，限制同一自然人同时兼任多
