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1、7 施工合同无效相关法律规定与典型案例的解读,7 . 1 施工合同无效相关法律规定的主要内容 1 中华人民共和国合同法 第五十二条规定“有下列情形之一的，该合同无效：1 ）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；2 ）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；3 ）以合法形式掩盖非法目的；4 ）损害社会公共利益；5 ）违反法律、行政法规的强制性规定。”2 中华人民共和国招标投标法 第五十条规定“招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益，社会公共利益或者他人合法权益的，影响中标结果的，中标无效。”,3.招标投标法 第五十二
2、条规定“依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、 数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的。或者泄露标底的，影响中标结果的，中标无效。” 4.招标投标法 第五十三条规定“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效。” 5.招标投标法 第五十四条规定“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效。” 6.招标投标法 第五十五条规定“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，影响中标结果的，中标无效。” 7.招标投标法
3、 第五十七条规定“招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。”,8. 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法和第五十二条第（五）项的规定，认定无效：1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；3）建设工程必须进行招标或者中标无效的。” 9. 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没
4、有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。” 10. 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”,11.合同法 第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”12. 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠
5、纷案件适用法律问题的解释 第三条规定“建设工程施工合同无效，且建设工程竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：l ）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用，应予支持；2 ）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”,7 . 2 施工合同无效相关法规解读,7 . 2 . 1 建设工程施工合同无效的种类分析当成立的合同违反法律、行政法规的强制性规定，就被认定为无效合同。建设工程施工合同的无效可以分为以下几个情形：1 一般合同无效的情形l ）一方以欺诈、胁迫的手段订立的损害国家利益的合同；2 ）双方恶意串通，损害国家或集体或第三人利益的合同；3 ）
6、以合法的形式作为掩盖其非法目的而订立的合同；4 ）损害社会公共利益而订立的合同；5 ）违反法律、行政法规的强制性规定的合同。2 违反建筑法强制性规范而无效的情形由于建设工程质量涉及到公共安全和社会效率，因此，存在较多的强制性规范。但是，哪些属于效力性强制规范，往往有不同理解，给司法的统一性造成了一定困难。,最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 规定了哪些是属于效力性强制规范，明确了建设工程施工合同特有的无效情形。 存在以下的第二种有关施工承包合同的无效情形：l）承包人未取得建筑施工企业资质而签订的建设工程施工合同；2）承包人承接的建设工程项目超越其资质等级所签订的建设
7、工程施工合同； 3）没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义所签订的建设工程施工合同；4）建设工程必须进行招标而未招标所签订的建设工程施工合同；5）根据招标投标法认定中标无效而签订的建设工程施工合同。,3 根据无效的中标结果所签订的施工承包合同l ）招标代理机构泄露应当保密的与招标投标有关的情况影响中标所签订的建设工程施工合同；2 ）招标代理机构与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人利益并影响中标结果所签订的建设工程施工合同； 3 ）依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露标底等情况影响中标结果所签订的建设工程施工合同；4 ）投标人相互串通、投标人与招标人相互串通、投标
8、人以向招标人或评标委员会成员行贿而中标所签订的建设工程施工合同；5 ）投标人以他人名义投标或者以其他弄虚作假方式骗取中标所签订的建设工程施工合同；6 ）依法必须进行招标的项目招标人违反规定与投标人就实质性内容进行谈判影响中标结果所签订的建设工程施工合同；7 ）招标人在评标委员会推荐的中标候选人以外确定中标人所签订的建设工程施工合同。,7 . 2 . 2 建设工程施工合同被认定无效后的处理原则1 合同无效的一般处理原则( l )不发生当事人所预期的法律效力，即不发生合同履行的效力( 2 )发生因合同无效所产生的法律效力，即发生返还财产的效力( 3 )发生缔约过失责任的法律效力，即发生承担损害赔偿
9、的效力。在缔约阶段，基于信赖关系，双方当事人都为成立乃至履行合同做了程度不同的准备工作。为此，法律对当事人课以互相协助、互通情况、相互保护等义务。缔约过失责任的赔偿范围为信赖利益的损失。所谓信赖利益是指缔约人信赖合同有效成立，但因法定事由发生，致使合同不成立、无效、不被追认或被撤销等而造成的损失。它同样包括直接损失和间接损失。 ( 4 )发生行政处罚的法律效力，即发生承担行政追缴财产、罚款的效力如果合同是由于当事人恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益而无效的，行政主管单位将对当事人的一方或双方处以追缴财产、罚款等行政处罚。,2 施工合同无效的处理原则 根据合同履行程度及已完在建工程质量这两个
10、因素，建设工程施工合同无效处理可分为以下几种情形：( l ）工程项目尚未开工的情形 若完全是施工单位的过错造成施工合同无效（例如施工方在招标投标过程中，使用虚假资质欺骗评标委员会而中标所签订的施工承包合同），则发包可以向施工方提出要求赔偿所造成的损失。( 2 ）工程项目已竣工的情形l）验收合格。虽然施工合同无效，但无法适用无效合同恢复原状的办法处理，只能折价补偿。工程质量是建筑工程的生命，因此，项目竣工验收合格的，其折价补偿的计算标准则参照该无效合同中约定的支付工程款的标准来计算。2）验收不合格，修复后验收合格。法律法规规定，建设工程经验收不合格的，承包人应当承担返修义务，返修费用由承包人自行
11、承担。 3）不合格的已完工程质量经修复后仍然不合格的。 出现这种情况，承包人不仅没有请求支付工程价款的权利 ，而且还需要对不合格的在建工程的炸毁“买单”。若多次修复均无法通过验收，则承包方要求支付工程款的要求不能得到支持。需要指出的是，发包人在提出请求承包人承担修复费用的主张后，并不妨碍和影响发包人向承包人主张合同无效所受到损失的赔偿要求。,7 . 2 . 3 避免施工承包合同无效应注意的几个问题 无效合同是指当事人虽然协商订立，但因其违反法律、行政法规的规定，国家不承认其法律效力的合同。 避免施工承包合同无效应主要注意以下几点：1.确定拟建工程项目是否属于必须招标投标项目 若是必须招标投标的
12、工程建设项目，则必须经过招标投标程序来选定工程建设项目的承包单位，在此基础上所签订的施工承包合同才可能合法有效。2.进行招标投标的项目保证合法进行 对进行招标投标的建设工程项目，则应进行合法的招标投标，要防止招标代理机构泄露招标有关的秘密； 招标代理机构与招标人、投标人串通；招标人向他人透露标底； 投标人相互串通以及投标人与招标人相互串通； 投标人以向招标人或评标委员会成员行贿； 投标人以他人名义投标；招标前进行实质性内容谈判等。 如果由于以上原因出现招标无效，则所签订的施工承包合同随之无效。,3 对直接发包的工程项目尤其要审核承包人及发包人的资格对不一定经招标投标程序选定施工承包单位的工程建
13、设项目，发包方采取直接发包的方式签订施工承包合同的，尤其要对承包人的资质进行严格的审查，以确保承包人资质等级与所承包的工程项目相符合。同样承包人也应该对发包人的资格进行必要的审查。 4 充分利用合同补正理论若承包单位所承接的工程项目在实际施工中，已完工程建设质量事实良好，且施工单位正在申请相应资质，则发包方可以促使承包单位尽快办理相应的资质，从而使施工承包合同合法有效。 5 对拟建工程的发包方式可能出现无效合同的关键点进行事先评沽发包方对拟建工程项目，在确定发包方式后，就应注意所确定的发包方式可能出现签订的施工承包合同无效的关键点，并做出一定的防患措施计划。,6 发现合同无效后注意收集相关证据
14、如果施工承包合同已经签订，且工程已施工到一定部位时，发现此合同有瑕疵而无效时，承、发包双方则应当注意收集有关无效合同完全是对方过错的证据和自身无过错的证据。 7 及时检验工程质量，切忌擅自使用发包方收到竣工验收报告后应及时组织有关单位验收，并对承包人在 竣工验收证明书 事先填写的内容仔细审查，如有不同意见应在该证明书上表明不同意见，以免造成“默认”通过验收的不利后果。工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包方不得使用，如果使用将会免除承包方对工程施工质量修复的责任。在此情况下，一般除地基与主体工程外，其他施工质量问题都将由发包方自己承担。,7.3 施工合同无效纠纷典型案例评析,7 . 3 .
15、1 基本案情 04年5 月16 日，某公司（承包人）经竞标取得某工程的施工承包权，然后以劳务分包的名义将施工合同转让给挂靠某建筑公司（被挂靠企业）的另一施工企业（实际施工人）。在施工中，由于实际施工人力量薄弱、管理能力有限等原因，时常拖欠材料款和人工工资，造成进度一度不能达到合同要求。承包人为了按时保质完成工程，在不断督促实际施工人及时清偿相关债务无效的情况下，迫不得已为其垫付了部分材料款和人工工资，并为部分材料采购提供了担保，致使承包人为实际施工人垫付材料款和人工工资以及担保责任执行款之和大于承包人欠付实际施工人的工程款项，实际施工人对承包人为其超付的款项这一事实予以确认。 在承包人多次向实
16、际施工人讨要多支付的款项未果的情况下，承包人无奈于2006 年2 月以被挂靠企业为被告提起欠款的诉讼，被挂靠企业提出的主要抗辩理由是：双方实系非法转包关系应属无效，要求法院因非法转包取得非法利益为由要求法院没收原告的非法所得，并以工程价款约定太低为由，要求重新鉴定工程价款,7 . 3 . 2 争议焦点 本案的争议焦点主要是被挂靠企业所提出的抗辩理由是否有法律依据。具体可分为以下几点：l）承包人与被挂靠企业所签订的合同是否有效的问题。2）如果承包人与被挂靠企业所签订的合同是有效的，则被挂靠企业所要求重新鉴定工程价款是否有法律依据；如果承包人与被挂靠企业所签订的合同是无效的，则工程款价款如何确定。3）如果承包人与被挂靠企业所签订的合同是无效的，被挂靠企业要求法院没收承包人的非法所得是否有法律依据。,7 . 3 . 3 简要评析,1 承包人与挂靠企业所签订的工程合同是无效合同，不具法律效力 承包人与挂靠企业所签订的合同名为劳务合同实为非法转包合同。虽然法律并没有限制承包人将其承包的工程中的劳务部分进行分包，但是对施工分包是有一定的限制的。本案件中的分包其实质就是非法转包。 所谓非法转包是指工
