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1、个人收集整理 勿做商业用途社会性别理论与法学研究创新一、社会性别理论社会性别（Gender)不同于生理性别(sex），是指社会文化形成的对男女差异的理解，以及在社会文化中形成的属于女性或男性的群体特征和行为方式。社会性别概念是对西方19世纪以来盛行的“生物决定论”的有力挑战。社会性别概念揭示出：社会性别与生理性别截然不同，社会性别是文化的产物，是社会的构成，是社会和文化赋予男女两性的一整套性别观念、行为模式和评价标准。“社会性别是一种持续不断的模仿，这种模仿被当成是真实的事物.”这正说明女性被压迫并非是不可避免的,而是组织它的具体社会制度的产物，社会性别是可以改变的，女性受压迫的境遇同样是可以
2、改变的。社会性别，而非生理性别，导致形成建立在夸大两性差异基础上的性别刻板印象,产生性别偏见。性别偏见通过意识、观念上升为具体的行动,构成了性别歧视。性别歧视，又导致形成社会性别的体制化，进一步加固社会性别刻板印象。著名的社会学家塔尔科特帕森斯和他的追随者们坚持认为：男性和女性气质特点的区别是生物性的、自然的，而不是文化的、人为的；如果没有严格的男女社会性别区分,社会就不能像现在这样有效地发挥作用。他们坚信，社会性别身份和行为不是“任意强加在具有无限可塑性的生物基础上”，而是“对两性之间真正生物差异的调整”。帕森斯的信徒们断言：妇女就是要从属于男人,这是自然的安排。他们用严格刻板的社会性别角色
3、限制妇女,把妇女限制在消极状态(有爱心、顺从、共鸣、善于同情和赞许地回应、乐观、亲切和友善），而使男人保持积极状态（顽强、进取、好奇、雄心勃勃、有计划、负责任、有独创精神、富于竞争性），并将这一切说成是生物性的、天生的。对此，女性主义者们提出了针锋相对的观点。她们认为，由生理性别到社会性别，是一个生理-心理社会的过程。女性主义学者盖尔卢宾指出,性/社会性别制度是一整套组织安排，社会通过这套安排把生物学意义上的性转变为人类活动的产物，并在这套组织安排中得到满足。女性主义者认为，作为个体，社会性别的构成要素包括生理性别类型、社会性别身份认同、社会性别化的婚姻和生育地位、社会性别分化的性取向、社会性
4、别化的个性特征、社会性别过程、社会性别信念、社会性别展示等八项内容，上述八种要素共同作用，使男女两性的气质趋向于社会的期待，趋向于规范化。从制度角度分析社会性别是对性别现象的进一步认识,作为一种社会制度，社会性别的构成要素包括：社会性别地位、劳动的社会性别分工、社会性别化的亲属关系、社会性别化的性别模版、社会性别化的个性特征、社会性别化的社会控制、社会性别意识形态、社会性别形象。“作为思想和文化运动的实践，女性主义学者在各个学术领域中开始认真细致的清理，把社会性别的棱镜引进历史、文学、人类学、心理学、社会学、教育学等一系列学术领域，对西方人文社会领域产生了意义深远的影响.”社会性别理论，首先否
5、定了“生物决定论”观点，将性别研究从生物学领域转移到社会学领域,强调了人区别于动物的社会文化性；其次,将性别看作社会文化和建构的结果，摧毁传统观念中认为男女在本质上对立的本质主义观点,强调社会结构和文化观念对社会性别的界定作用以及其可变性,使解放妇女、实现两性平等成为可能。社会性别，成为女性主义者推动两性平等的最重要、最有力的武器。难怪有人说：新世纪引人关注的领域中，应首推“社会性别。文档为个人收集整理,来源于网络本文为互联网收集，请勿用作商业用途社会性别理论自20世纪70年代产生以来，业已成为一个与阶级、种族并列的历史分析范畴。社会性别的倡导者认为，作为一个决定社会权力关系、决定人类知识结构
6、的分析范畴之一，社会性别并未受到同“阶级”、“种族”相类似的关注。在以往的知识体系中，性别分析是缺失的，是被忽略的，结果是诸多理论存在偏颇和谬误，更为严重的是，妇女在如此系统的理论知识的指导下被固化在非主流的、次要的附庸地位。二、将社会性别分析方法引入法学研究最初在法学研究领域引入性别分析方法的是美国一些大学法学院的女性师生。上世纪六十年代,美国法学院中女性教师和学生的比例大幅度提高。这些女性发现，在法学院设置的诸多课程中，不包括与女性利益密切相关的法律问题，例如家庭暴力、婚内强奸、性骚扰、就业歧视、生育权等内容。她们向传统的法学课程设置提出了质疑，并开始编写案例、起草法律条文,在法学院中引发
7、思考和讨论。随即,一些女师生尝试开设一些新课程，第一门与女性有关的“妇女与法律课程，出现在法学院的课程目录之中.该门课程讲授的内容后来成为“性别歧视”课的教学内容。七十年代中期的“性别歧视”课程讲授的是对妇女不平等遭遇进行矫正的新的法律方法。“作为法律学识的一个领域，女权主义法律理论形成于20世纪80年代。今天，女权主义法律理论在美国、英国、加拿大、澳大利亚等西方国家的法律和法律思想中占据重要位置,并且影响了有关性暴力、强奸、工作场所的不平等、性骚扰，以及基于性别的歧视的许多争论。”在我国，作为一种分析方法,社会性别分析理论方兴未艾。可以预见,社会性别分析方法在语言学、历史学、文学、人类学、心
8、理学、社会学、教育学、法学等各个学科领域，具有广阔的前景。就法学而言，运用社会性别理论分析法律的尝试，虽然刚刚开始，但已经取得了引人注目的成果.表现在：第一，运用社会性别分析方法，学者有力地揭示了性别歧视的根源及危害.“性别歧视虽然源于原初两性的自然分工，却深深地根植于男权文化之中，并被男性统治的法律不断地发挥至极并予以制度化。同时,男性统治的法律理论也不断地极尽其科学想象之能事，掩盖社会性别，为法律披上了性别公正与性别中立的外衣，致使社会性别得以不断的强化。”对两性不平等的现状的揭示，有助于正确认识性别歧视的严重性及其解决的必要性、紧迫性。一些现行法律条文中，没有加入性别意识,存在明显的“性
9、别盲点”。例如：刑法中有关正当防卫构成要件的规定,便是被我国许多女性学研究专家批评的、立法者缺乏性别意识的例证。正当防卫要求被侵害人只有在侵害行为“正在进行时才能实施防卫。在这里,立法者假定了一个前提,即侵害方和被侵害方都是男性(或都是女性)，且基本上势均力敌.而家庭暴力的施暴方常常是丈夫，受虐方是妻子。让受到家庭暴力伤害的妻子在丈夫施暴时进行正当防卫，很可能防卫的结果是带来更大的伤害。由于正当防卫在家庭领域中缺乏实行的基础，受虐妇女要么忍耐,要么被伤害致残、致死，要么不堪虐待自杀，要么以暴治暴-趁丈夫吃饭或熟睡之机下毒药毒死或暴力杀死丈夫.这里我们需要反思的是：正当防卫的立法目的是什么？是仅
10、仅为了告知权利告诉受不法侵害者，暴力还击的权利的正当性，而不管受侵害方是否真正得到保护；还是不仅告知权利，更重要的是使被侵害者合法地保护自己、免受伤害？如果是后者，则当前正当防卫的界定，忽视了家庭暴力中男女双方的生理差异，存在立法中的“性别盲点”同样，在劳动法、企业职工工伤保险施行办法等有关工伤和劳动保险的法律条文中，也存在性别盲点.由于立法者没有考虑到工伤发生在孕妇身上时,胎儿和母体共同受侵害的情况，以及胎儿的伤害与孕妇受侵害之间的关系，从而造成了对女性权利保护的不足。本文为互联网收集，请勿用作商业用途本文为互联网收集，请勿用作商业用途第二,运用社会性别分析方法观察我国的公共政策选择，可以发
11、现我国现行的某些立法，性别歧视现象明显.以婚姻法为例,首先，该法规定了某些严重的性别歧视内容。例如，关于结婚年龄，规定男不得早于22周岁，女不得早于20周岁。这种规定，肯定了传统的“男大女小”婚配习俗，现实生活中男性可以与比自己小几岁、十几岁、几十岁的女性结婚,而女性，尤其是离婚女性,往往只能选择比自己年龄大的男性结婚,使男女两性形成了结婚对象的资源分配不平等。又如，婚姻法规定了“非婚生子女的保护内容:“非婚生子女享有与婚生子女同样的权利,任何人不得加以危害或歧视。”但“非婚生子女”称谓本身，已经构成了对该子女本人及其生母的歧视。其次,该法规定了某些不十分明显，但实际上歧视女性的内容。例如，最
12、高人民法院颁布的关于适用婚姻法的若干问题的解释规定：“当事人起诉请求解除同居关系的,人民法院不予受理。在同居作为某些人两性生活方式的一种选择形式的今天，司法的回避和远离政策,只能导致在同居关系中的弱势一方（通常是女性,因为她们往往在家操持家务，照顾老人和孩子），受到更严重的伤害。司法拒绝干预处于不平等地位的两性间的同居纠纷，事实上助长了性别歧视。又如，我国实行“男娶女嫁”的结婚方式，即由男方准备结婚住房，女方准备日常生活用品、家用设备等，在结婚时带到男方家去.在婚姻期间，日常生活用品很容易被消耗，而房屋则不容易消耗，有的还可能增值。最高人民法院在关于审理离婚案件处理财产分割问题的若干意见中规定
13、：“婚前个人财产，在婚后共同生活中自然毁损、消耗、灭失，离婚时一方要求以夫妻共同财产抵偿的，不予支持.这一规定，导致离婚时女方可能一无所有,甚至“净身出户”。再如,虽然法律规定离婚时父母双方都可以抚养未成年的子女,对方支付数额较低的抚养费。但是，司法实践中，法院大都判决由母亲抚养未成年子女,特别是婴幼儿，导致母亲和未成年子女的生活无法保障,催生歧视现象。个人收集整理,勿做商业用途文档为个人收集整理，来源于网络第三，运用社会性别理论考察妇女权益保障法，发现该法存在着缺乏救济途径的歧视。例如，在“法律责任一章中，规定女性在就业、劳动待遇、保健等权益受到侵害时,“由所在单位或者上级机关责令改正，或者
14、给予行政处分。”在所在单位或上级机关采取的歧视案件中，这一不具备救济途径的立法，构成了性别歧视：以不可操作性的方式进行妇女权益保护，本身就是歧视的表现形式.性别歧视是一个国家历史、社会、文化、法律、经济等因素综合作用的结果。中国历史上性别不平等的现象极其严重。新中国成立后，妇女解放，两性平等，成为我国的一项基本的政治策略和法律原则。几十年来，中国政府在实现两性平等中取得巨大成就的同时，性别歧视在社会的各个方面，各个领域普遍地、严重地存在着.性别歧视使法律的平等保护受到挑战，法律的作用和功能受到怀疑.有必要运用社会性别分析方法，创造性地展开法学研究，推动法律的进步:第一，将社会性别理论引入法律分
15、析，看似客观中立的法律，因为有了性别的视角，不再是那么客观、中立的了。法律作为社会规范，在同一规范内部,在不同规范之间,立法者必须进行基于价值冲突的选择.法律规范的制定过程，充满了立法者面对不同价值、不同利益选择的矛盾和冲突，有时伴随着痛苦和无奈.例如,公民在私人领域中的个人权利之一的隐私权保护，与公共领域中的公民的基本权利之一的平等权保护,往往会发生冲突。前者严格限制公权力的介入，后者则要求充分发挥公权力的作用.在公共领域当中，法律主体的地位平等成为公民社会得以延续的基本保障;而在私人领域中，面对家庭成员之间的纠纷,法律似乎应该退避三舍。“清官难断家务事”，就是社会大众对这类纠纷所抱有的疏远
16、态度的写照.那么，组建家庭是否意味着自愿放弃一些权利，包括基本权利？法律如何关注私人领域中个人的生存状况?如果家庭成员中，处于明显弱势地位的一方的基本权利遭到侵害，公权力是否应该介入?应该如何介入?介入的限度如何?对公民私人权利的保护更重要，还是对公民基本权利的保护更重要?对家庭的保护、对隐私权的保护，可能带来对弱势家庭成员，特别是对妇女的性别压迫.在家庭范围内，限制公权力的调整，将其作为“私人领域”，尽管能够最大限度保护公民私人权利的实现，但对处于弱势的家庭成员而言，难以实现有效的救济；对实施侵害者而言，难以有效加以制裁。面对这些冲突，立法活动中,价值选择和取舍如果缺乏社会性别观念,不体现社会性别的独特需要，法律的社会效果将令人怀疑。法律被遵守抑或被违背都是有理由的。只有明确法律背后的真正的“决定”力量，才有可能正确预见法律实施的效果。文档为个人收集整理,来源于网络个人收集整理，勿做商业用途性别歧视“因国家把妇女
