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1、论生育权的实现与救济摘要 生育权是一种人格权，生育权的主体不仅包括存在合法婚姻关系的公民，也包括未达法定婚龄或虽具备结婚条件但未结婚的人。享有生育权和合法实现生育权是有区别的。在现有立法模式下，夫妻享有平等的生育权是常态，未婚者生育权的限制是相当严厉的，未结婚的人很难合法实现其生育权。即使是夫妻双方的生育权也容易有冲突，应当在平等协商的基础上，通过达成生育或不生育的协议来行使生育权，违反约定，应承担违约责任；对夫妻生育权冲突确实无法调解时，法院应判决准予离婚，从而排除生育权实现的障碍；隐瞒无生育能力和长期使用避孕措施致使对方错过生育良机以及与他人通奸生育构成对生育权的侵害，应承担损害赔偿责任。
2、关键词 生育权 行使 侵权2005 年 10 月 26 日，据称为“全国首例”的丈夫向妻子索要生育权纠纷一案在河南省南阳市中级人民法院二审下判，作为原告的丈夫再次败诉。五年前，河南南阳市方城县乡干部王某于 2000 年 4 月与杨某结婚。同年 8 月杨某怀孕，因未办准生证，杨某打算堕胎，但在丈夫的坚持下，杨某写下保证书，保证以后怀孕生儿子，如两年中不给生子自愿赔偿生育权安慰金 8 万元。结果，杨某作了人流后一直没能怀孕。2002 年 12 月，王某向法院起诉要求妻子履行“ 怀胎生子” 的承诺。法院判决书中说：男方的生育权是基于女方已经怀孕，男方享有生和育即做父亲的权利。女方的生育权是指男方有义
3、务使女方怀孕的权利，如果女方未怀孕，男方的生育权就无从谈起。1 该案历时三年，引发了一系列有关生育权的争议:第一，生育权究竟属于人格权还是身份权？第二，生育权到底应该由哪些人享有？是妇女、已婚夫妻双方抑或任何人？第三，生育权应当包括哪些内容？第四，生育权受到侵害时如何救济？虽然在年的“婚姻法司法解释（三） ”草案第 10 条对此作了相关规定，但是仍不足以有效保护生育权的实现，生育权的实现与救济仍是值得探讨的理论问题。一、生育权的属性1. 生育权的人权属性国际上，最早提到生育权的当属 1968 年世界人权会议通过的德黑兰宣言。它首次规定了“父母享有自由负责地决定子女人数及其出生时距的基本人权”；
4、1974 年联合国国际人口和发展大会通过的第 XVI 号决议也确认人口政策应该尊重“父母繁衍后代和自主、负责地决定其子女的人数和生育间隔的权利”。德黑兰宣言认为，“生育权是父母的基本人权”；1974 年国际人口和发展大会通过的联合国第 XVI 号决议也确认了父母的生育权，但是在同一次会议中通过的世界人口行动计划却规定，“所有夫妻和个人都有自由而负责地决定其子女人数和生育间隔以及获得做出这种决定所需要的信息、教育和方法的基本权利” 。由此可见，生育权是宪法和法律赋予公民生育子女的权利，属人身自由权范畴 ，生育权是一项基本人权，是与生俱来的，是先于国家和法律发生的权利。生育权是法律对人类自然权利的
5、确认，目的在于保障人权与人口繁衍。 2.生育权的私权属性关于生育权的立法，中外各国和国际社会大多都是从人权角度予以规定的。我国宪法、 婚姻法关于生育权的规定更多地是在强调生育的计划性是公民应承担的义务。 妇女权益保障法是从保护妇女人权的角度对生育权作的规定；人口与计划生育法对生育权也只是作了笼统的规定，它无法解决现实生活中不断出现的生育权问题。虽然除婚姻法外，其他都不属于民事法律，但是我们要认识到，生育权同时也是一种私权（民事权利） 。人权和私权是迥然不同的。 “人权抵御的主要是国家和政府的公权力的侵害，国家的侵害往往以制度化的方式为之，对于人权的侵害，往往通过违宪审查，宣布侵犯人权的法律法规
6、条款无效，从而保障公民的生育权。而对于民事生育权的侵害通常表现为具体的侵权行为，需要通过民事诉讼要求侵权人承担侵权赔偿责任。 ”2 生育权既是一种基本人权，又是一种私权（民事权利中的人格权） 。只有将人类的生育权上升到基本人权的高度，才能足以使人类的生育权获得保障。但具体到现实生活中的各类生育权的纠纷，在我国目前宪法诉讼机制缺失的情况下，仅仅将生育权作为一种人权保护又是不够的，应充分解析生育权私权的属性，将生育权确立为一种法定的独立的民事权利，对生育权进行民法保护。3、生育权的绝对权、支配权属性 以民事权利的效力范围为标准，可分为绝对权与相对权。生育权作为人格权是绝对权。生育权的义务主体是权利
7、主体以外的任何人（包括配偶） ，这些义务主体都负有不得侵犯权利主体生育权的不作为义务。一般来说，夫妻任何一方生育权的实现都需要对方的配合，这样容易让人产生生育权是相对权的误解，首先，如果认为生育权是相对权，则特定的义务主体只能是配偶另一方，那么配偶的配合行为就成为了一种义务，如果不配合，即构成对另一方生育权的侵犯，这显然违背了生育权的本质，且由于夫妻双方都享有生育权而造成只要双方行使权利的意见不一致即构成双方侵权的荒谬情况。其次，既然相对权的义务主体是特定的，且如果认为生育权是相对权，其义务主体只能是配偶另一方，这将导致生育权只能对抗配偶而不能对抗配偶以外的任何第三人，这与人身权的本质不相容。
8、事实上，夫妻双方任何一方生育权的实现都需要对方的配合，这是由人的生理特点决定的，并不能否认生育权的绝对权属性。 “夫妻双方无论配合与否都是基于自己的独立意志行使生育自由权的行为，而不是履行其配合他方行使生育权的积极义务。 ”3 二、生育权的主体有观点认为，生育权的主体只能是存在合法婚姻关系的公民，未达法定婚龄或虽具备结婚条件但未结婚的人，均无生育权，一切非婚生育均为非法生育，都是法律所禁止的。具体来讲，包括以下几种情形：（1）未婚同居的生育；（2）未达法定婚龄的生育；（3）遭强奸的生育；（4）已婚而与人通奸的生育；（5）通过人工授精非婚生育。以上种种，均为法律所禁止。本文不认同此种观点，因为
9、1974 年联合国世界人口会议通过的世界人口行动计划将生育权的主体扩大为“所有夫妇和个人”。这里的“个人”自然不排除未婚者。1984 年联合国国际人口与发展会议通过的墨西哥宣言、1980 年 3 月 1 日联合国大会开放签字的消除对妇女一切形式歧视公约和 1994 年召开的国际人口与发展会议通过的国际人口与发展会议行动纲领，也有类似规定并将生育权作为基本人权。中华人民共和国人口与发展报告则重申了我国对 1994 年国际人口与发展大会行动纲领的承诺：“个人和夫妇自由地、负责地决定其生育子女数、生育间隔以及选择适当避孕方法的基本人权必须受到尊重”。这表明我国认同“个人和夫妇”作为并列的主体享有生育
10、权。其实，享有生育权和合法实现生育权是有区别的。在性质上，生育权既是一种基本人权，又是一种私权（民事权利中的人格权） ，生育权的主体不仅包括存在合法婚姻关系的公民，也包括未达法定婚龄或虽具备结婚条件但未结婚的人。但在现实中，法律对未婚者生育权的限制是相当严厉的，未结婚的人很难合法实现其生育权。例如， 意大利终止妊娠法第一条第一款就开宗明义地规定：“国家保证一切具有母爱和责任感的生育权。 ”这里的生育权以“母爱和责任感” 为基础，否则不受 “国家保证”。如 1992 年的美国芝加哥模范优生绝育法规定：为了优生， “本州内凡因变性或遗传性缺陷而有可能生养与社会不相适应的子女者”，经一定程序并通过判
11、决进行优生绝育， “使之肯定而永久地丧失生殖子女的能力。”所谓与社会不相适应的人是指：“不论其病因或以后如何，靠他（她）本人的努力，不能像正常人那样使自己成为本州有组织的社会生活中的有用成员”，包括犯罪者、需赡养者，如“孤儿、无用的人、无家可归者、流浪者和乞丐”。 我国在立法上应当赋予未婚者生育的权利，但从人们自身的生存能力、对子女的抚养、教育能力和我国计划生育政策等方面考虑，这一权利只有给予符合条件的人才能保证优生优育、子女健康成长，从而提高国民素质。建议法律规定：达到结婚年龄、身体健康的公民都享有生育的权利。相应的限制性规定或曰义务则包括：遵守国家的计划生育法律法规，不得超生；在现有的技术
12、条件下，应当以生育身体健康、智力优良的子女为目的，不得进行违背善良道德的生育；服从国家人口规划需要，接受宣传教育，对违反规定的怀孕采取节育、终止妊娠等措施。另外，国家还需立法规范生育技术服务，代生市场及生育侵权救济等，以给未婚者的生育权以切实保障。三、生育权的内容及限制为保障生育权的充分实现，生育权应当包含以下内容：生育知情权、生育方式选择权、生育请求权、生育决定权、生育调节权、生育隐私权、生育健康权及生育保障权。同时，由于生育的社会属性，生育行为在一定的范围和某种程度上要接受政府和社会的管理和规范，生育权的各项内容则不可避免地会受到限制。1 生育知情权 生育知情权是指生育主体对与自身生育相关
13、的信息所具有的了解知晓的权利。夫妻互为权利主体和义务主体。彼此有权告知对方：(1)生育意愿，即是否愿意生育子女。 (2)生育机能，即有无生育能力，有无不宜生育的疾病等。(3)避孕节育的方式及为生育采取的措施。(4)怀孕、生育及节育状况。当然，公民的生育知情权也要受到必要的限制。在我国，为防止性别选择性人工流产给社会发展带来严重的问题，除医学需要外，怀孕期间生育权主体无权知道胎儿的性别；采用人工生育方式的，为避免引发法律、伦理等方面的纠纷，要求实行互盲原则，即供精（供卵）方与夫妇，供精（卵）方与实施人类辅助生殖技术的医务人员互盲、供精（供卵）方与后代互盲，有关机构的医务人员对使用人类辅助生殖技术
14、的所有参与者实行匿名和保密的限制。2 生育方式选择权生育方式选择权是指生育主体依法自由选择生育方式的权利。具体说来就是，生育主体有权根据自身的情况选择传统的自然生育方式或现代人工生殖技术方式（不包括克隆技术）生育子女，在分娩时可以选择自然生产或剖腹生产。当然，应当清楚地认识到，人工生殖方式只是自然生殖方式的一种补充。只有用自然生殖方式不能实现生育目的，或生育主体一方或双方由于生理等原因不能实现自然生殖方式，或生育主体一方或双方患有医学上认为不宜自然生育的疾病才允许采用非自然生殖方式。异源人工授精和体外授精应符合有利于患者、知情同意、保护后代、社会公益、保密、严防商业化和伦理监督等原则。基于道德
15、、伦理等因素，无性生殖方式克隆人技术则严格禁止。3 生育请求权生育请求权是指夫妻双方有权相互请求对方配合自己进行生育的权利。选择自然生殖方式生育子女的，有权向对方提出通过性交受孕生育的意思表示，选择现代人工生殖方式的有权向对方请求同意借助人工生殖方式生育子女。作为生育权主体的夫妻一方只能向对方提出生育请求，而不能选择婚姻关系以外的第三人作为生育关系伙伴。如因某种原因不能生育需采用人工生殖方式的，须双方共同向特定的医疗机构作出生育请求，一方不能未经他方同意而提出请求，否则就构成对另一方生育权的侵犯。4生育决定权生育决定权是指生育主体自主决定是否生育和生育子女的时间、数量、间隔的权利。它是整个生育
16、权的核心内容，最能体现生育权的本质。它包括生育的自由和不生育的自由。生育的自由即生育权主体依法享有生育的权利，不受其他任何人的干预。但生育权主体行使该项权利应受到一个国家人口政策的制约，应当符合人类安全的要求，及子女生存和发展的需要，如计划生育法对计划外生育的公民规定了缴纳社会抚养费的行政处罚。但人的生命权高于生育权，对于违反计划生育法律、法规出生的子女，其生命权、生存权、发展权要受到同等保护，社会不能歧视，在接受教育、劳动就业等方面不能有不平等的待遇。不生育的自由即生育权主体有权决定不生育孩子，任何人不得非法干预。不生育的自由是通过避孕、堕胎、绝育来实现的。5生育调节权。生育调节权是指夫妻有权根据个人或夫妻的生理特点选择避孕节育的措施。在生育调节的技术措施中，最常见的是避孕、终止妊娠（堕胎）和绝育。我国法律不承认胎儿的人格，不禁止堕胎。但禁止不安全的人工流产方式以及不具备资质条件的机构和人员施行流产术，以维护妇女的生殖
