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1、 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题我国物权立法应否定间接占有制度杨佳红 西南政法大学 讲师关键词: 间接占有/功能/逻辑/否定/替代内容提要: 间接占有制度萌发于日耳曼法，在近现代法上广为确认。传统民法认为间接占有制度的基本功能在于通过占有保护来维护间接占有人的利益，并且是观念交付的制度基础，具有公示功能。然而随着现代法学理论和法律制度的发展完善，间接占有制度的保护功能不仅显得残缺和脆弱，而且因受到诸多限制实际上难以发挥保护的功能，间接占有人可以通过本权之诉而获得保护，其诉讼经济功能也荡然无存。间接占有与观念交付并无必然联系，将二者紧密结合纯属理论强制，
2、间接占有更不具有公示功能。间接占有与占有性质水火不容，将会导致物之支配关系无限复杂化，间接占有在理论逻辑上也难以圆通。间接占有制度因其具有诸多的不合理性，我国物权立法理应予以否定，间接占有人完全可以凭借其他的权利保护制度而使自己的利益受到周密保护。一、间接占有之源起与发展 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题在罗马法上，因为占有的事实性和排他性(不区分动产和不动产)，以及家子和奴隶等的自然占有(持有)的存在和代理占有的承认，不可能产生间接占有，罗马法也不承认间接占有。在日耳曼法上，占有(Gewere)是否具有排他性却因标的物是动产或不动产而迥然不同，对于动产
3、，Gewere 具有排他性，而对于不动产 Gewere 却具有明显的兼容性。不动产以用益来表现 Gewere，而用益的含义不限于对不动产自己实际利用，也包括将不动产委之他人实际利用而自己收取对价(如地租、赋课等)的情形，因此，在同一不动产上，可以并存数个 Gewere(也称重叠 Gewere)，而同一动产之上只能存有一个 Gewere。不动产占有(Gewere)最为集中和深刻地体现了日耳曼法 Gewere 与本权密不可分的独特品格，已然明显观念化，近现代法上的间接占有便率先在日耳曼法的不动产占有中直接萌发出来。法国民法典是近代民法典的第一范本，法国民法典的占有制度受到罗马法占有制度的强烈影响，
4、承认占有是对物的事实上的支配，法国民法上占有的构成仍须体素和心素两个要素，只是明确了心素不限于“所有的意思”还可以包括“为他人的意思”，从而明确地承认了罗马法上一直没有明确承认的占有意思的范围，把占有的范围扩大到了罗马法所不能及的承租人、受寄人、借用人等。然而，法国民法并未因此而承认间接占有，在承认承租人等占有的情形， 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题实质上将其理解为他主占有，加上法国法把占有的性质理解为事实，因此，法国法上不存在日耳曼法上的多重占有，也因此没有间接占有思想存在的土壤。间接占有制度首先在德国民法典中予以明确认可。德国法学界经过以萨维尼和蒂
5、堡为代表的长期论战，最后终于在制定民法典的认识上基本统一，1874 年 2 月，德国成立了由联邦参议院的五名高级法官组成的准备委员会。准备委员会制定了法典编纂的基本计划，并于同年六月将草案的制作委托于后来称作“第一委员会”的起草委员会。该起草委员会由 11 人组成，其中包括温德沙伊德和洛特(Roth)两名法学家，但当时被公认为一流法学家的耶林、基尔克、科勒、登伯格等人却被排斥在外。第一委员会于 1887 年完成了德国民法典第一草案。在编纂过程中，一旦发生疑难问题，发挥决定性作用的总是温德沙伊德的意见和他的潘德克顿教科书，因此，德国民法典第一草案被称为“小温德沙伊德”，到处烙上了罗马法学派(潘得
6、克顿法学派)的学术思想的印痕。 1第一草案发表后，批判的暴风骤雨立刻从各个方面席卷而来，对草案的批评主要集中在其缺乏社会性、用语的晦涩和不明确性、参引的繁琐性、内在样式的唯理主义，以及与生活脱节等诸多方面。联邦参议院因此不得不于1890 年 12 月成立第二委员会进行修改，然而其中起主导作用的仍是潘德克顿法学家普朗克(Planck)，因此第二委员会虽然在一定程 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题度上改善了第一草案的用语，并努力使其基本思想明确化，但并未改变其结构，第一草案的上述缺陷也未得到纠正。 2潘德克顿法学对德国民法典的影响仍然刻骨铭心。在占有制度上，
7、一方面，第一草案中有关占有的规定完全是温德沙伊德学说的体现，也是主观说的体现，在主观说的思想下，间接占有根本没有容身之处。与此同时，耶林对主观说进行了深刻的批判，占有意思理论被客观说取而代之。之后贝克尔的纯客观说理论影响渐大，并专门批判第二草案的占有规定，贝克尔的学说最后被德国民法典所接受，至少在占有概念的规定形式上完全体现了纯客观说，不过还是要说明的是，德国民法在解释上仍然采纳的是耶林的客观说。另一方面，法典严重的潘德克顿风格不可避免的遭到尊崇德国固有法律传统的日耳曼学派的强烈抨击，基尔克是最为有力者。日耳曼学派的法学家主张在占有制度上体现日耳曼法 Gewere 的制度精神，如租赁关系中，传
8、统罗马法认为承租人非为占有人，出租人才可要求占有保护，而日耳曼法则不同，在动产，只有承租人为占有人，出租人丧失占有，在不动产则成立重叠占有，两者都是占有人，均可请求占有保护。或许是在尊重民族精神的感召下，德国民法典最后作了折衷的处理，将出租人规定为间接占有人，承租人规定为直接占有人，都享有程度不同的占有保护，并把日耳曼法上的重叠占有的适用范围从不动产扩大到不动产和动产一体适用(如动产保管的情形)。德国民法典第 868 条规定：作为用益权人、质权人、用益承租人、使用承租人、 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题保管人或者基于其他类似的法律关系而占有其物的人，由
9、于此类关系对他人暂时享有占有的权利或者负有义务时，该他人也是占有人。间接占有制度由此确立。间接占有制度的确立，是重在物的归属的罗马法上的占有和重在物的用益的日耳曼法上的占有相互冲突和交融的结果。间接占有制度扩大了传统占有的概念，使占有朝观念化的方向发展。间接占有中，占有人与占有物之间的关系是非常“观念化”(vergeistigt)的。 3间接占有改变了占有的构成要件，彻底改变了以罗马法为代表的占有概念。间接占有的体素变成了权利存在的事实，直接占有无需据为己有的意思，间接占有无需实际支配的事实，这使得德国民法大大地偏离了罗马法的传统。因此，在占有理论上，德国民法更多地表现了对罗马法传统占有观念的
10、背离和对日耳曼法上占有观念的吸纳。德国民法典确立的间接占有随着德国民法典本身的强大号召力而强烈地影响着后世的立法。瑞士民法典的占有制度即与德国民法占有制度差异甚微，几乎全部借鉴了其制度设计，尽管进行了通俗化和简洁化的处理。因此，尽管瑞士民法典上本身没有直接占有、间接占有的概念，但其具体规定却明显体现了对间接占有制度的继受。其第 920 条第 1 款规定：占有人通过设定限制物权或人的权利而将物交付他人时，双方均为占有人。该条类似于德国民法典第 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题868 条的规定。因而学理上视其为区分直接占有和间接占有的立法体现。瑞士民法典没有
11、明确出现间接占有，或许主要原因在于法典的风格不同。正如比较法大师茨威格特和克茨所指出的那样：实际上，所有必然要承认瑞士民法典优点的人，都曾对德国法律语言与技术方面的复杂性，以及完全精心设置的体系和过度概念化作出过责备，而所有这些缺点都在瑞士得以克服。这一新的法典保持了一种民族化的生动语言，具有清晰分明、相对有余的结构体系，并且以制定法的公认的不完备险取代了德国民法典那种紧密编织的细致入微的“抽象决疑”。尤其语言方面，瑞士民法典的缔造者欧根胡贝尔的最高目标是草拟一部易懂易读的法典，因此，法律上的技术性专业用语和法律条文的交叉参引都予以避免了。 4日本民法典中也没有出现间接占有的概念，但有代理占有
12、的概念。需要指出的是，代理占有和间接占有其实是不同的制度，这不仅可以从前文的研究中清晰可见，更是因为其建立的占有理论基础不同，德国占有制度在理论上采纳的是耶林的客观说，而日本占有制度采纳的是进化后的主观说。更需要明白的是，因为日本民法确认了占有权，因此这与德国以来的占有理论产生了很大不同，在间接占有的问题上即有明确的表现：依照直接占有和间接占有理论，这两者都享有占有的保护，直接占有人在效力上其实比间接占有人强大;但是按照日本的代理占有理论，只有被代理人才享有占有权， 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题代理人虽可成立代理占有，但并不享有占有权，因此代理占有人
13、在效力上反不及被代理人强大。但是，这些较小的差异对占有制度并没有太大的影响，加上本节开头所述的原因，现代日本民法上无论在理论还是实务上都承认德国法的直接占有和间接占有理论，把代理占有解释为间接占有，一避免滋生歧义，二求得理论融通。我国台湾地区民法典因其前身是把德国民法典奉为范本再融合其他法典的成功经验而制作的中华民国民法典，因此，在间接占有上，台湾民法典毫无挑剔地全盘继受了德国的间接占有制度，成为其忠实的追随者，其第 941 条规定：质权人、承租人、受寄人、或基于其它类似之法律关系，对于他人之物为占有者，该他人为间接占有人。 5二、间接占有制度之否定(一)功能价值之否定1、我国传统理论认识之检
14、讨我国民法理论认为，间接占有人对于物并无事实上管领力，法律所以扩大占有概念，承认间接占有，其意义有三：其一，间接占有和直接占有相对应而存在，间接占有虽不能独立存在，但无间接占有，直接占有也变得毫无意义;其二，使关于占有的规定原则上亦 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题可适用于间接占有，尤其在时效取得、善意取得和占有保护请求权方面，但如有特别例外规定的，则不可适用，如占有人的自己救济权中，均限于直接占有人;其三，间接占有之承认，使占有趋于观念化，在以交付作为动产物权变动的公示方法而言，使得观念交付(如占有改定)成为可能，从而促进交易的便捷。 6为了论述的方便
15、，笔者把意义之一称为“依存论”，之二称为“保护论”，之三称为“基础论”。第一，就“依存论”来看，这是最不值一驳的意义。难道直接占有是为间接占有而创设的?要不然，何谓无间接占有，直接占有就毫无意义了?我们只需要回首一下占有的发展史，此话便不攻自破了，因为众所周知直接占有是占有产生之初的原始形态，间接占有是德国民法抽象思维的产物，其距离直接占有的产生已是晚了两千余年，这谈何无间接占有，直接占有就毫无意义!事实恰恰相反，如果没有直接占有，间接占有才变得毫无意义，因为其所谓“间接”本是建立在“直接”之上的，由“直接”而逻辑衍生的“间接”。没有直接占有，间接占有将成无源之水，无本之木而无非存在。所以，“
16、依存论”显然是逻辑背反，连逻辑游戏都称不上，纯是为辩护而辩护，毫无意义。第二，“保护论”。占有制度本为保护占有人利益，维护和平秩序而生，因此占有的保护功能无疑具有最为重要的意义。设立间接占有的初衷也在于此，想将占有的保护效力加以延伸，扩张至间 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题接占有人。这也成为学者保卫间接占有制度，主张其宜立不宜废的主要理由。 7“保护论”抓住此要害，往往使得否定间接占有的学者无从辩驳，望而却步。然而，当我们理性分析间接占有保护功能的残缺和脆弱时，我们得出的结论与支持者的完全相反。其一、间接占有人没有自力救济权，这是其保护功能的重大残缺。自力救济权包括自力防御权(也称占有防御权)和自力取回权(也称占有物取回权)，这对占有人保护自己的占有、及时维护自身利益具有重要意义。占有作为一种事实行为，自力救济的意义重大。在占
