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1、 构建民事具体行政行为法律监督体系的构想 新中国成立以来，检察事业在沧桑巨变中不断壮大发展，但检察权力配置不够完善是不争的事实。在实践中，检察机关还不是真正的“法律监督机关”，只能称之为“诉讼监督机关”。虽然早在1989年通过的行政诉讼法和1991年通过的民事诉讼法都有检察机关对法院行政诉讼或民事审判活动进行监督的相关规定，但长期以来法院办理行政诉讼案件数量的奇低(根据最高人民法院2012年工作报告，2008年至2012年五年间，各级法院共审结一审行政案件624万件，这仅占法院同期审结的各类案件总数5500余万件的11%)，以及检察机关对法院民事执行活动监督依据的欠缺，导致了行政权脱离于检察机
2、关法律监督的现实。我国宪法对国家政治权力配置的顶层设计蕴含着检察权对行政权进行监督的深厚法理，但因缺乏具体法律层面的配套衔接规定，致使宪法的相关条款难以得到有效的贯彻落实。当前，民事诉讼法的修改及有关司法解释的出台，为以民事行政执行监督，特别是行政非诉执行监督为基点构建具体行政行为法律监督体系提供了契机。如何以现有的规定为依托，将监督范围从对法院的民事行政执行活动的监督扩大到对具体行政行为的监督，落实“人民检察院是国家的法律监督机关”的宪法规定，值得理论界和实务界深思。一、民事行政执行与行政非诉执行及其监督的基本情况从广义上讲，民事行政执行是法院对经过诉讼的民事行政案件或者不经诉讼直接受理的行
3、政机关申请执行的案件进行执行的行为或活动，它包括民事行政诉讼执行和民事行政非诉执行两方面;从狭义上讲，仅指民事行政诉讼执行。而行政非诉执行与民事行政非诉执行之间是一种属关系，它是指行政相对人对行政机关作出的具有执行内容的行政行为，在法定期限内其既不履行，也不向法院提起行政诉讼，行政机关向法院提出执行申请，由法院采取强制执行措施对该具体行政行为进行执行的一种行为或活动。之所以将民事执行列入探讨的范围，是因为在民事案件中行政机关可以作为一方民事主体存在，法院受理的关于行政机关的民事行为存在行政权被怠于或滥于行使的可能性，因而有检察机关介入监督的必要。行政非诉执行监督是人民检察院对法院行政非诉案件执
4、行行为或活动的监督。表面上，行政非诉执行监督是作为法律监督机关的检察机关对审判机关诉讼行为的一种监督;实质上，它还是检察机关对具体行政行为的一种监督，检察机关通过对法院裁定的审查，实现了检察权对行政权的监督，这在行政强制措施和行政处罚已被滥用但缺少检察机关法律监督的今天，显得难能可贵。随着理论研究的深入和司法实践的不断探索，检察权对具体行政行为的监督途径在增加，监督力度在强化，表现之一就是近年来一些检察院新开展的行政非诉执行监督业务。加强对行政非诉执行监督，是检察机关诉讼监督职能的必要延伸，其实质是检察权对行政权和审判权的监督。行政非诉执行监督作为监督审判机关依法办案和行政机关依法行政的一种重
5、要手段，不仅有利于依法妥善处理行政争议案件，也有利于维护社会公共利益，特别是针对发现的行政机关在执法中存在的问题，检察机关可及时提出检察建议，帮助行政机关改进工作作风、提高依法行政管理水平。从某种意义上可以讲，在中国，行政非诉执行监督是检察机关对行政机关监督的基点，以此基点为基础，可以打造全方位的行政行为法律监督体系。在2010年7月召开的全国第二次民事行政检察工作会议上，最高人民检察院曹建明检察长指出，检察机关要通过开展民事行政诉讼监督，针对发现的社会管理漏洞提出检察建议，促进依法行政。最高人民检察院姜建初副检察长也明确指出，要加强对行政执法监督，促进建立法治政府，实现阳光政务。目前，“两高
6、三部”会签的关于对司法工作人员在诉讼活动中的渎职行为加强法律监督的若干规定(试行)，“两高”会签的关于对民事审判活动与行政诉讼实行法律监督的若干意见(试行)和关于在部分地方开展民事执行活动法律监督试点工作的通知，以及中华人民共和国行政诉讼法第十条、中华人民共和国民事诉讼法第二百三十五条是检察机关开展行政非诉执行监督的主要法律依据。二、当前民事行政执行监督存在的问题分析民事行政执行监督是检察机关监督具体行政行为的切入点、基点，其中行政非诉执行监督是检察机关监督具体行政行为的潜力点、增长点，监督的情况直接反映了具体行政行为法律监督的状况。笔者认为，在当前检察机关民事行政执行监督工作或者检察机关监督
7、具体行政行为工作中存在以下问题:(一)检察机关监督具体行政行为存在体制上的障碍一方面，从国家机关的宪法定位来看，在我国一元多立的体制下，检察权是与行政权、审判权平行的一种权力，其专司法律监督之职责，这种监督还有别于作为权力机关的人大对行政机关的监督;另一方面，从行政机关与检察机关的关系来看，两机关都由人民代表大会产生并受其监督，他们之间是一种互不隶属的平行关系，但这一平行关系在“大行政”的国情背景下，检察“小权力”面对行政“大权力”时容易导致检察机关的法律监督权被弱化、虚置，检察机关的实际地位并未达到宪法规定的应有高度，其原因主要是检察机关受行政机关不必要的制约:一是财政上的制约，检察经费受制
8、于地方政府，“政府财政部门对预算的控制便足以令司法乖乖听话”;二是干部人事安排上的制约，各级政府“一把手”一般都兼任同级党委副职，这是一个间接但有力的制约途径;三是编制上的制约，检察机关自身无法解决超编或空编问题，检察队伍结构与素质不同程度存在问题。(二)检察机关监督具体行政行为的法律依据欠缺我国宪法第一百二十九条明确规定，“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”。这是作为国家的根本大法对检察机关的明确定位。既然是国家的法律监督机关，那么从逻辑上讲也可以顺理成章地监督行政机关，但宪法的这一精神和规定在落实中遇到了障碍，因为宪法规定的内容一般较为宏观，需要相应的法律作具体的配套规定。在检
9、察机关对具体行政行为监督这一问题上，恰恰欠缺配套的规定，相关依据仅分布在看守所条例、监狱法、人民警察法、治安管理处罚法等屈指可数的几部法律法规中，而公安、国安、海关等机关的侦查活动一般不被认为是行政行为，对于大量的行政处罚和行政强制行为，检察机关却无从监督。同时，虽然相关法律规定检察机关可以监督审判机关的民事行政执行活动，但对于监督中发现的违法行政行为该如何处理却鲜有规定，现行的行政诉讼法也只是在第五十六条规定，人民法院在审理行政案件中，认为行政机关的主管人员、直接责任人员有犯罪行为的，应当将有关材料移送给公安或检察机关。也即行政机关公务人员涉嫌职务犯罪的行为可以由检察机关介入侦查，而对于其他
10、众多的违法行政行为该如何处理，法律并无规定。(三)当前民事行政执行监督体系构建的重心并不是检察机关对具体行政行为的监督从执行监督的发展历程来看，在相当长的时间内，法院的执行活动都游离于检察机关监督之外，由此也造就了社会反映强烈的执行不力问题。1989年通过的行政诉讼法简单地规定“人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督”;2012年修改之前的民事诉讼法只是规定“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督”，并没有规定可以对执行环节进行监督;“两高”也仅仅在2011年会签了关于在部分地方开展民事执行活动法律监督工作试点的通知。在这种情况下，期望通过民事执行监督来实现检察机关对具体行政行为的监督显然是不
11、可能的。从相关规范作出的主体来看，除非相关条文是全国人大及其常委会作出的，否则处于弱势地位的司法机关以会签文件的形式来约束行政机关，其可行性令人怀疑。从相关规范规定的实际情况来看，在现有的执行监督条文中，主要内容是检察机关对审判机关执行行为的监督，对具体行政行为的监督只是附带规定。因此可以说，当前民事行政执行监督体系构建的主要是检察机关对审判机关案件执行环节的监督，其重心并不在于对具体行政行为的监督。(四)检察机关监督具体行政行为的手段不够具体明确从现有的手段来看，检察机关监督具体行政行为的手段主要有两个:一个是检察建议。这是检察机关常用的监督手段，因其缺乏强制性，故也属通用的手段，在多种情况
12、下都可适用，“两高”的相关规定也有检察机关向作出违法行政行为的机关提出检察建议的内容。另一个是行政抗诉。目前，这种手段的运用十分有限，不仅受限于行政诉讼，而且检察机关还不能直接行使，必须在满足行政相对人对审判机关的裁判不服的情况下才能向检察机关提起。另外，严格来说，这种监督针对的直接对象不是行政执行活动，而是审判机关的行政诉讼活动。因此从监督手段的角度而言，当前检察机关对具体行政行为的监督手段偏少，不够具体明确，这也使得大量的违法具体行政行为难以进入检察监督的视野和范围。三、以民事行政执行监督为基点构建具体行政行为法律监督体系的基本思路以民事行政执行监督，特别是其中的行政非诉执行监督为基点构建
13、检察机关对具体行政行为的监督体系，应遵循以下基本思路:(一)解决依据问题，明确检察机关开展具体行政行为监督的合法性行政权管理领域广、自由裁量度大，它既是与人民群众切身利益最密切相关的权力，又是最容易违法或滥用的一种权力。“虽然针对行政执行行为的监督已经建立了行政监察、行政复议、行政诉讼等制度，但是行政机关依法行政的水平仍然不尽如人意。”检察权对行政权有着重要的监督制约作用，但如果没有法律的明确规定，检察机关开展监督工作就成了无源之水、无本之木，这是由检察机关权力的法定性决定的，检察机关既不能超越法律规定的范围开展监督工作，也不能使用法律没有规定的监督手段去监督行政机关。事实上，无论是在大陆法系
14、国家，还是在英美法系国家;无论是检察机关依附于行政机关，还是依附于审判机关的模式，都有成文或不成文的相关规定赋予检察机关可以通过多种方式对行政行为进行监督制约。例如，美国、德国法律明确规定以检察官作为公益代表人，可以对涉及政府利益的案件和公共利益的案件提出诉讼。在日本，检察长可以作为公益代表人提起行政诉讼。在英国，检察总长代表国王，代表公共利益，可以主动请求对行政行为实施司法审查，还可以在私人没有起诉资格时帮助私人申请司法审查。就我国而言，在现今宪法已明确检察权属性的背景下，需要在具体法律法规的修改中增加检察机关对具体行政行为监督的内容，一方面需要在与检察机关密切相关的宪法性法律人民检察院组织
15、法、基本法律民事诉讼法、行政诉讼法，以及尚在酝酿中的法律监督法中增加检察机关对具体行政行为监督的内容，实现法律与宪法的紧密衔接;另一方面还要在众多的行政法律法规中增加行政机关作出的行政行为应接受检察机关监督的规定，明确检察机关开展监督工作的法律依据。(二)解决手段问题，为检察机关开展具体行政行为监督提供有力武器监督手段是监督机关手中的“利器”，没有合适的监督手段，法律监督就是空谈。赋予检察机关一定的监督手段，不是要检察机关代替行政机关作出一定的具体行政行为，而是由检察机关通过并依靠监督手段督促并确保违法具体行政行为得到纠正。检察机关之所以不能替代行政机关直接作出执行行为，是由宪法和法律确立的分权原则以及不同权力行使的不同要求所决定的。笔者认为，检察机关对具体行政行为的监督主要应以检察建议书、纠正违法通知书、行政抗诉或公诉等手段体现出来。具体要区分不同情形分别加以处理:一是对于一般的违法具体行政行为，可以通过发出检察建议书建议行政执法机关或其上级主管部门予以纠正，并在一定期限内反馈处理意见。二是对于严重的违法行政行为，要向行政机关发出纠正违法通知书要求其纠正违法行为，并通知其上级主管部门在一定期限内反馈处理意见。三是对无特定权利人或有关主体无力起诉、起诉不力，行政权违法行使侵犯公共利益的现象，可由检察
