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1、建设工程纠纷争议焦点争议焦点 16：（1） 双方当事人未进行结算，是否应当进行工程造价鉴定？中院：案例：（2012）乐民终字第 1020 号上诉人： 1、诉求：（1）请求撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人：1、被上诉人蔡志强、宋德中、徐波答辩：（1） 邓小鸿签字问题，是我们提交的 7 份月进度报表，在一审时上诉人并没有对邓小鸿签字提出质疑，在几次庭审后上诉人申请邓小鸿出庭作证，邓小鸿当庭提出有两份不是他书写的，我们当庭申请了对此进行笔迹鉴定。没有鉴定的原因是邓小鸿不来，样本不足。（2） 我们和上诉人签订的合同都不是固定总价合同，最多是固定单 价合同，整个施工过程中还有很多变更，并经过现
2、场监理签证。因双方无法核实工程量，所以一审法院委托了鉴定。（3） 被上诉人对业主与上诉人的结算从来没有参与过，业主与上诉 人之间是另一合同关系与本案无关。（4） 月进度报表是我们实际完成工程量的现场记录，在任何工程中 都是重要的结算依据，上诉人称其不能作为结算依据不符合客观事实。请求二审法院维持原判。法院：1、法院观点（1）最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十二条规定，双方约定按固定价结算工程价款， 一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。本案中， 双方当事人签订的合同虽约定了固定单价，但对工程量并无约定， 不属于该解释二十二条规定的“固定价”的形式。
3、且在工程完工 后，上诉人与被上诉人未进行结算，双方对工程量及工程价款存在 争议，且不能协商一致，故本案应委托具有相应资质的鉴定机构对 工程造价进行鉴定以便查清案件事实。上诉人认为，本案符合最 高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解 释第二十二条的规定，不应进行鉴定的上诉理不符合法律规定， 本院不予支持。2、法规（1）最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十二条建设工程纠纷争议焦点争议焦点 17：（1） 涉案纠纷是否属于建筑工程合同纠纷？（2） 上诉人主张的劳务费是否应得到支持？案例：（2015）连民终字第 00847 号上诉人： 1、诉求：（1）
4、请求二审法院依法改判，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。被上诉人：1、被上诉人高庆军答辩：（1）一审的判决事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，涉案房屋的鉴定全部根据房屋是否存在质量问题，产生的原因是否能进行修复以及拆除重建的损失数额进行鉴定符合法律规定，本案上诉人作为原告在一审中去世，在遗嘱范围内承担责任，一审进行追加及上诉人并无不当。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。法院：1、法院观点（1） 本院通过现场勘查证实涉案房屋为三层建筑，应认定为建筑工程合同纠纷，应适用最高院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释的相关法律规定。原审法院认定并无不当，上诉人的该项上
5、诉理由不能成立。本院对上诉人的该项上诉理由不予采信。（2） 本院经审查后认为，依据最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十条第一款的规定建筑工程施工合同结束后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。第三条第一款第二项规定：（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。本案中韩正军所承建的工程经过鉴定为质量不合格且无法修复，所以上诉人要求被上诉人支付剩余的工程款不符合法律规定，原审法院据此认定并无不当，本院对该项上诉理由不予支持。2、法规（1） 中华人民共和
6、国民事诉讼法第一百七十条第一款第（一）项（2） 最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问建设工程纠纷争议焦点争议焦点 18：（1） 天华公司将工程非法转包，本案的性质问题？（2） 实际施工人应承担何种责任？案例：（2014）鄂武汉中民商终字第 00209 号上诉人： 1、诉求：（1）请求撤销原判，依法改判支持其原审中全部诉讼请求。2、证据：（1）京冶公司与天华公司的结算协议一份与发票三张及结算总量单被上诉人：1、被上诉人董志明答辩：（1）案涉工程最初是由王瑞木承包，董志明只是担保人，后来是曾立建委托董志明签订合同，且该工程并未结算，故天华公司上诉称董志明欠款不成立。法院：1、法院
7、观点（1） 根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，因天华公司将工程非法转包给不具备相应资质条件的王瑞木，故双方于 2008 年 2 月 27 日签订的建筑工程管理责任合约应认定为无效，遂导致天华公司与董志明、曾立建签订的合同也无效。本案中天华公司对外垫付的三笔款项（包括劳务费和货款），均是王瑞木、曾立建、董志明在建筑工程施工期间先后对外发生的业务欠款，且董志明、曾立建二审中辩称要求该欠款在与天华公司进行工程价款结算时予以扣减，故本
8、案案由应为建筑工程施工合同纠纷。（2） 曾立建、董志明均对外或以本人名义，或以天华公司的名义签 订合同、对外结算付款，购买材料用于本案所涉工程，由于曾立建、董志明在组织施工中拖欠、未及时足额支付第三方款项导致诉讼，于 是直接作为案件当事人或天华公司的代表参加上述三个诉讼。鉴于曾 立建未提交证据证明其已退出涉案工程，而董志明的身份具有特殊性， 既接受曾立建的委托对外代签协议和法律文书，又独自与王瑞木签订 转让合同，致使本院无法确定曾立建将合同的权利义务转让给董志明， 故本院认为在与天华公司的法律关系中，董志明、曾立建作为涉案工 程的实际施工人，应对基于本案所涉工程所产生的债务向天华公司承担连带责
9、任。2、法规（1） 中华人民共和国合同法第九十八条（2） 中华人民共和国民事诉讼法第一百七十条第一款第（二）项建设工程纠纷争议焦点争议焦点 19：环球贸易公司和张永胜就其所欠工程款是否应计算逾期利息？案例：（2017）赣 05 民终 55 号上诉人： 1、诉求：（1） 撤销一审判决，改判驳回廖灵的诉讼请求；（2） 本案诉讼费用由廖灵承担。被上诉人：1、被上诉人廖灵答辩：（1）一、所谓 1.5 公里以内的口头约定 6.8 元/m，纯粹子虚乌有。（2）1.5 公里以外的单价，要求双方协商，但双方有协议按照 2004 年国家定额标准再定价，在无法协商的情况下，这就是定价的唯一标准，且答辩人多次要求协
10、商，对方多次拒绝，就是想赖账。（3） 工程量是经双方核实了的，不存在不清楚。（4） 环球贸易公司称曾多次核算工程量，在 2013 年前是不存在的， 其多次以种种借口不核算。（5） 环球贸易公司不配合结算，应当依法支付利息。综上，请求二审法院维护司法公正。法院：1、法院观点（1）按照双方合同约定，环球贸易公司应于工程完工后两年内应向廖灵支付全部工程款。虽然廖灵未能提供诉争工程何时完工的证据， 但在 2010 年 7 月 27 日，城东投资公司与环球贸易公司就诉争工程就已决算完毕，表明诉争工程在此之前既已完工，环球贸易公司应于2012 年 7 月 27 日前付清全部工程款，其逾期支付，应当支付逾期
11、利息，廖灵主张逾期利息的起算时间为 2013 年 3 月 15 日，一审予以支持，依法有据，本院予以维持。但一审判决依据最高人民法院关于 审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第二十九条予以判决， 存在适用法律错误，本院予以纠正，应当适用最高人民法院关于审 理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十七条之规定， 按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。综上，一审判决虽然部分法律条款适用错误，应予纠正，但其判决结果正确，本院予以维持。依照之规定2、法规（1） 中华人民共和国民事诉讼法第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项（2） 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用
12、法律问题的解释第十七条建设工程纠纷争议焦点争议焦点 20：（1） 涉案工程是否由徐珍芝实际施工？（2） 涉案工程的工程款是多少，欠付的工程款是多少？案例：（2015）连民终字第 00742 号上诉人： 1、诉求：（1） 徐珍芝系本案的实际施工人，原审法院认定徐珍芝与刘剑系合 伙关系明显错误。（2） 原审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法予 以改判或者发回重审，并由被上诉人承担诉讼费。被上诉人：1、被上诉人刘剑答辩：（1）被上诉人答辩称：本案上诉人在一审提供的证据不能证明上诉 人诉称的承发包关系，更不能证明承发包的标的、范围、工程量以及欠款数额，所以其诉求没有充分证据支持，故一审法
13、院驳回其诉求，事实清楚，证据充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。2、证据：（1）中国建设银行的取款凭条 11 张法院：1、法院观点（1） 关于第一个争议焦点，对于涉案工程一层主体之外部分的工程 量，双方均认可其余部分为上诉人徐珍芝实际施工。对于涉案工程一层主体，上诉人徐珍芝辩称该部分是其与案外人王某实际施工。被上诉人刘剑称该部分系其与徐珍芝合伙完成。本院经审查后认为，从上诉人徐珍芝一审、二审期间提供的证据来看，其实际参与 了涉案工程的施工。（2） 刘剑、徐珍芝无相应的施工资质，徐珍芝与刘剑关于涉案工程 的转包合同为无效合同，但徐珍芝作为实际施工人实际完成了涉案工程，且涉案工程已经过竣工决算，因此徐珍芝应获得相应的工程款。对于逾期工程款的利息，本院认为上诉人徐珍芝主张利息自诉讼之日至付清之日按银行同期贷款利率计算符合法律规定，本院予以支持。刘剑挂靠海陵公司承建涉案工程，刘剑无相应的施工资质，双方之间的挂靠行为无效，海陵公司应对徐珍芝的工程款承担 连带给付责任，本院对于徐珍芝要求海陵公司承担连带给付工程款 的请求予以支持。2、法规（1） 中华人民共和国民事诉讼法第一百七十条第一款第（二）项（2） 最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律 问题的解释第二条、第四条、第十七条
