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1、 法律教育网2011 年司法考试民法通则重点法条及意思分解概 述民法通则（以下简称民通）及最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（以下简称民通意见）在我国律考中的地位有一个历史的变化过程。在 1995 年以前，民通及民通意见在每年律考中的分值都在 60 分以上，个别年份甚至在到 80 分以上（如 1993 年）。但随着我国民商事法律、法规体系的逐步完善，尤其是 1995 年担保法和 1999 年合同法的先后颁行，民通及民通意见在律考中的分值逐渐下降，近三年来稳定在 25 分左右。从某种意义上讲，对民通及民通意见的两项最重要制度物权与债权制度的考查在很大程度上已移至担保法和
2、合同法上来。至于其他民商事特别法，如著作权法、专利法、商标法、保险法、票据法、合伙企业法、公司法、产品质量法、城市房地产管理法、土地管理法等，也在一些具体制度的考查上抢去了民通及民通意见的传统地盘。当然，即使如此，民通及民通意见。仍不失律考中的大法身份和民产事立法的基本法地位，值得我们给予足够的重视。从了近几届的分析，本法的侧重点包括：1 民法基本原则；2 公民的民事行为能力分类；3 监护制度；4 宣告失踪、宣告死亡；5 法人的一般规定；6 民事法律行为分类； 法律教育网7 代理制度；8 物权的一般规定；9 物权体系、内容及效力；10 债的一般规定；11 无因管理和不当得利之债；12 特殊侵权
3、种类；13 人格权种类；14 时效制度；15 涉外民事关系的法律适用。以上列的一长串清单中，民通及民通意见在我国民商事立法中的基础性地位可见一般。民法理论博大精深，体系宏大，各项制度之间关联密切，每个法条往往会涉及重大的基本理论问题。对此，我们在分解评述一些重点法条时，将尽量同时介绍重要的民法基本理论，以有助于读者从全局和根本上把握第个法条的精深法理所在。就民通与民通意见的关系而言，从律考角度讲，其后者较前者更为重要。民通多原则性、概括性规定，而民通意见更重可操作性、具体性。近年来律考所考查的知识点比较细节化，对民通意见的具体规定考查的力度更大。因此，考生对民通意见的具体规定务必精益求精，细之
4、又细。为此，我们将重点分解评述民通意见的法条，请读者明察。最后要交待的是，由于以上的提到的一系列民产事立法的出台，使得分别颁行于 1986 年、1988 年的民通及民通意见的个别条文已明显过时而不再适用。而许多考生往往并不能辨别出这些条文，只知不同立法规定之间存 法律教育网在诸多冲突而顿生无所适从之感，大大影响了复习的进度和质量。为此，我们将重点解决这一问题，一一指出民通及民通意见的过时条文。而对于民通仅作了原则性、概括性规定，合同法、担保法作出了详细、具体规定的法律制度，我们将其放在合同法、担保法的相应条文中详细分解评述，在民通的相应条文的“意见分解”中将指出应参考的合同法担保法条文，或干脆
5、不再列出相应民通条文。例如，民通第6 章第 2 节“违反合同的民事责任”（第 107122 条）所涵盖，所以我们就不再列出民通的这些条文，读者只复习合同法相应条文的“意思分解”即可。这样一来，民通的复习负担就大大减轻了。一重点法条第 9 条第 10 条相关法条民通意见第 10 条意思分解1 公民是指具有一国国籍的自然人。自然人除包括公民外，还包括外国公民和无国籍人。民通将公民、自然人并用自然人替代了公民的提法。2 公民的民事权利能力指公民享有民事权利、承担民事义务的资格，始于出生终于死亡。据此，胎儿不具有民事权利能力，故法律对胎儿给予了特殊保护（继承法第 28 条）。3 注意出生时间的证明（民
6、通意见第 1 条）：（1）首先以户籍证明为准；（2）无户籍证明的，以医院出具的证明为准； 法律教育网（3）没有医院证明的，参照其他证明认定。二重点法条第 11 条第 12 条第 13 条第 14 条相关法条民通意见第 2、6 条；合同法第 47 条。意思分解公民的民事行为能力的分类，与民事行为的效力联系密切，为民法学基础，亦为律考重点。特别注意：1 16 周岁以上不满 18 周岁公民的民事行为能力的认定（第 11 条第 2 款；民通意见第 2 条）。2 限制行为能力、无行为能力的公民纯获利益的行为有效（民通意见第 6 条）。3 注意区分第 13 条“不能辩认”与“不能完全辩认”的区别。4 监护
7、人是法定代理人的同义词（第 14 条）三重点法条第 15 条相关法条民通意见第 9 条。 法律教育网意思分解1 公民首先以户籍地为住所。2 当经常居住地与户籍地不一致时，以前者为住所。3 经常居住地指公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方，住医院治病除外。4 特别注意民通意见第 9 条第 2 款；公民户籍迁出后迁入另一地之前，无经常居住地的，仍以原户籍地为住所。四重点法条第 16 条相关法条民法通则第 17 条；民通意见第 1218、第 21 条、第23 条。意思分解监护制度一直是律考重点，考查侧重于两个方面：监护人的指定和监护人的法律责任。我们先以第 16 条为中心，层层分解第一个问题。第
8、二个问题见第18、133 条的“意思分解”。1 未成年人的监护人首先是其父母（法定代理人）。2 父母死亡或无监护能力的，有监护资格的人可以协议确定监护人（民通意见第 16 条）。3 对担任监护人有争议的，由有关单位指定，本法第 16 条第 2 款抽列顺序即是指定监护人的顺序。监护人可以不限于 1 人（民通意见第 14 条）。 法律教育网4 对指定不服可以起诉；且指定是设定监护人争议诉讼的前置程序（民通意见第 16 条）。5 一旦指定，即不得自行变更。否则，由变更前后的监护人共同承担监护责任（民通意见第 18 条）。6 特别注意夫妻离婚后的子女监护问题（民通意见第 21 条）。（1）离婚后的夫妻
9、双方均是子女的监护人；（2）但具有下列情形之一，且法院认为可以取消监护资格的，未与子女共同生活的一方无监护权；A 对子女有犯罪行为的；B 对子女有虐待行为的；C 对子女明显不利的。7 了解民通意见第 23 条的规定。不要混淆1 依民通意见第 21 条规定，不经人民法院认可，离婚后的夫妻一方无权取消另一方对子女的监护权。2 为精神病人指定监护人的程序同未成年人基本相同，区别在于有监护资格的人的顺序不范围不同（第 17 条第 1 款）。但是，为患有精神病的未成年人设定监护人，应适用关于未成年人的规定（民通意见第 13 条）。3 注意民法上“近亲属”的范围（民通意见第 12 条）。五重点法条第 18
10、 条相关法条民通意见第 10、20、22 条。意思分解 法律教育网1 了解监护职责内容，共计六项（民通意见第 10 条）。尤其注意：非为被监护人利益的，不得处理被监护人财产（第 18 条第 1 款）。2 监护既是一项权利，更是一项义务。监护人不履行职责（不作为）或侵害被监护人权益的（作为），应承担责任（第 18 条第 3 款）。其他有监护资格的人或单位可起诉追究其责任或撤销其资格。3 特别注意民通意见第 20 条，追究监护人责任的普通程序之诉与变更监护人的特别程序之诉应分别审理。参见民诉意见第 198 条。4 重点掌握委托监护问题（民通意见第 23 条）：（1）委托监的，被监护人的侵权责任由委
11、托人承担；但允许另行约定。（2）被委托人有过错之情形下，委托人与被委托人负连带责任。换言之，委托人对被监护人的侵权责任承担无过错责任，被委托人承担过错责任。六重点法条第 20 条第 21 条第 22 条相关法条民通意见第 24、283035 条；民事诉讼法第166、168 条。意思分解1 申请宣告失踪的“利害关系人”包括申请人的近亲属及其有民事权利义务关系的人（民通意见第 24 条）。 法律教育网2 注意宣告失踪的管辖法院：下落不明人住所地基层人民法院（民事诉讼法第 166 条），或者最后居住地的基层人民法院（民通意见第 28 条第2 款）。3 宣告失踪的最重要法律后果即是指定财产代管人。应注
12、意：（1）无民事行为能力、限制行为能力人失踪的，其监护人为当然代管人；（2）其他人失踪的，人民法院指定代管人的范围并不限于第 21 条所列人员（民通意见30 条）；（3）代管人在有关失踪人的诉讼中，有充当原告或被告的资格（民通意见第 32 条）；（4）代管人不履行代管职责（不作为）或侵犯失踪人权益的（作为），其他利益关系人可起诉追究责任或变更代管人；同时提起的，应分别审理（民通意见第 35 条）。不要混淆民通意见第 34 条规定宣告失踪案的公告期为半年，民事诉讼法第 168 条规定为 3 个月，存在着冲突，应以后者为准。七重点法条第 23 条第 24 条第 25 条相关法条民通意见第 25、2
13、7、29、3640 条；民事诉讼法第167、168 条。 法律教育网意思分解宣告死亡制度是律考重点，应予详细掌握。1 与宣告失踪不同，申请宣告死亡的利害关系人是有顺序之分的，换言之，当存在在先顺位人时，在后顺位人即无申请权。但申请撤销死亡宣告则不受顺序限制（民通意见第 25 条）。2 战争期间下落不明的，申请宣告死亡的期间是 4 年而非 2 年（民通意见第 27 条）。3 宣告死亡案的公告期是 1 年，但因意外事故下落不明，经在关机关证明该公民不可能生存的，公告期间 3 个月（民事诉讼法第 168 条）。4 撤销死亡宣告的法律后果是律考热点和难点。其法律后果包括：（1）被宣告死亡时间与自然死亡
14、时间不一致的，以后者为准，自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡的法律后果相抵触的，以其实施的民事法律行为为准（民通意见第 36 条第 2 款）。（2）被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产，依继承关系取得人应返还原物；原物不存在的，应予适当补偿（而非相应补偿）（民通意见第 40 条）。（3）第三人合法取得被撤销死亡宣告的人的财产的，可不予返还（民通意见第 40 条）。（4）特别注意夫妻关系的恢复问题（民通意见第 37 条）。（5）子女被收养的效力问题（民通意见第 38 条）。（6）恶意利害关系人的侵权责任（民通意见第 39 条）。不要混淆 法律教育网1 宣告失踪不是宣告死亡的必经程序（民通意见第 29 条）。2 宣告失踪或者宣
