中国古代法律思想的发展演变及其主要特征

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1、小组数（510 人） 9 人小组成员 郑一帆 徐恺 林巧燕 范秀丽 范俊峰 黄桂容 黄于嫔 洪宝庭 黄桂兰小组长 郑一帆讨论题目 中国古代法律思想的发展演变及其主要特征讨论人员 郑一帆 徐恺 林巧燕 范秀丽 范俊峰 黄桂容 黄于嫔 洪宝庭 黄桂兰讨论时间 2011-12-10讨论主持人 郑一帆自我发言提纲（300 字以上）中国古代法律文化的一个基本特征，就是刑法特别发达，更为确切的说法应该是，中 国古代法律文化乃是以刑法为基础的法律文化样式。那末，司法审判的情形如何呢?学 者认为，中国古代的司法文化，也是以刑事审判为基础的司法文化。但问题是：为什么 形成了这样一种司法审判模式呢?就我所见，这个

2、问题尚未得到应有的检讨。据此，本 稿尝试作一解释。一、中国古代刑事审判传统的成因 通说认为，法律与社会规范(譬如道德和习俗之类 )的“区别” 的一个显著特征，就是 具有强制力和惩罚性。当然，这种看法也许并非那末“天经地义” 和“不可质疑”。( 注：事实上，在人文科学和社会科学中，几乎没有什么“天经地义”和“ 不可质疑” 的 终极真理。一切可能都是片面性的，暂时性的，解释性的意见。关于这个问题，刘星教 授曾经作过比较清晰的疏理。参见以下两书：刘星：法律是什么? ，广东旅游出版 社 1997 年版；刘星：西方法学初步 ，广东人民出版社 1998 年版。有人指出：在早期 法律体系中，根本没有刑罚；而

3、且，所有法律都是“指导性的 ”而非“命令性的” 规范 。 德汉那阿伦特：权力与暴力 ，贺照田主编：学术思想 评论 ，吉林人 民出版社 2002 年版，第 428 页。)不过，总体而言，这一关于“法律特征”的解说依然不 无道理。可是，假如我们追问：这种强制力和惩罚性究竟从何而来?如果按照马克思和 恩格斯的国家理论与法律学说，那么，答案似乎非常简单，来自国家权力。这是因为， 法律乃是国家意志的体现，(注：在马克思和恩格斯的各类著述中，涉及“ 法律就是国 家意志” 的议论很多。有关的评论，参见李光灿、吕史伦主编：马克思恩格斯法律思 想史 ，法律出版社 1991 年版，第228-234 页。)故而，法

4、律的强制力和惩罚性，也就理 所当然源于作为“公共权力” 代表的国家意志。当然，也许有人会说，这仅仅是一个“ 神话”。对此评论，我们暂且不予检讨。但是，如果我们再进一步追问：作为国家意志 体现的法律的强制力和惩罚性，又是通过什么途径最终得以实现的呢?一个简单明了的 回答，就是司法审判活动。(注：蔡枢衡先生曾经这样写道：“ 从历史上看实际是先有 裁判，然后才有裁判规定标准的刑法，最后才有为正确适用刑法服务的司法制度。 ”蔡 枢衡： 历史上定罪和处刑的分工 ， 法学研究 1980 年第 4 期。在我看来，所谓强 制力和惩罚性，只有通过裁判才能落实下来。譬如，在日常生活中，人们经过反复交往 渐次形成一

5、个共识或者惯习：欠债必须换钱。在这种情况下，如果债务人拒不还钱，那 末债权人可能就会诉诸第三人，要求作出裁判。至于采取哪种形式，我们暂且不管。第 三人的裁判结果，就是要求债务人还钱；否则的话，不是采取强制措施，就是予以惩罚 。这样一来， “规范 + 惩罚”就构成了法律。滋贺秀三教授在谈到欧洲“ 法”的内涵 时指出：通过诉讼而达到的结果各个当事人得到什么或者对于什么负责，亦即被认 为是恰当的那些结果，就是欧洲所谓“ 法”这种东西原初的意义。在欧洲，有 Rechtsspruch、Jursdiction 等以“法的表述”为原义的几个语词。这里的“法”，就是在特定诉讼案件中得到的 “正义结果”的意思。

6、参见日滋贺秀三：中国法文化的考察 ，载王亚新、梁治平编：明清时期的民事审判与民间契约 ，王亚新等译，法律出版社 1998 年版，第 6-7 页。其实，中国古体的“”字，又何尝不是如此呢?)事实上，即使从“前国家 ”与“超国家” 的视野来考察，能够称得上法律的行为规范，同样与司法审判活动密切关联。(注：在我看来，虽然法律未必一定与国家勾连。现代民族学和人类学的研究资料显示，史前社会或者部落社会也有“法律” 这种东西。国外的研究，参见英马林诺夫斯基：初民的法律与秩序 ，许章润译， 南京大学法律评论1997 年秋季号1998 年春季号； 美霍贝尔：初民的法律法的动态比较研究 ，周勇译，中国社会科学出

7、版社1993 年版。中国学者的研究，参见夏之乾：神判 ，上海三联书店 1990 年版；另外，亦见张冠梓：论法的成长来自中国南方山地法律民族志的诠释 ，社会科学文献出版社 2000 年版。该书讨论的范围比较复杂，包括氏族社会、奴隶社会，以及与汉族中央政权法律之间的关系，等等。再者，近来学界关于“国家法”与“民间法”或“习惯法” 的讨论，也意味着法律并非必然与国家密不可分。参见梁治平：清代习惯法：社会与国家 ，中国政法大学出版社 1996 年版。在“超国家”的意义上，欧洲法院和国际法院之类的国际组织，可以作为例子。总之，真正具有约束力和强制力的行为规范，应该与司法审判勾连起来考虑。)在我看来，假如

8、我们完全脱离司法审判活动而探究法律之特性与价值，恐怕难以取得具有实质意义的认识。倘若我们试图深入把握中国古代法律文化的特质，那末，从司法审判这个特定“场域”来考察，乃是必不可少的课题。即以包公故事而言，其实也是关于司法审判的故事，所谓“公案” 两字，说的就是这个意思。(注：有关“ 公案” 两字的解释，参见本稿第二章的讨论。) 如果说中国古代的法律文化一如前引滋贺秀三教授所谓，乃是以刑法与官僚机构的组 织法和行政执行法以及附属的刑罚为特征；(注：参见日滋贺秀三：中国法文化的 考察 ， 明清时期的民事审判与民间契约 ，第 2 页。)那末，我们也可以说，中国古 代的司法制度同样是以刑事审判为特征，或

9、者说，刑事审判构成中国古代司法制度的基 干。当然，这并不是说，中国古代没有民事审判；(注：根据黄宗智教授的统计：“虽 然按照官方的表达， 户律一章大都谈的是细事，但它却占了一七四年清律四百三 十六条律文中的八十二条，占了一九年左右薛允升所编律的一千九百零七例中的三 百例。这些律和例构成了我称之为清代民法的主体。 ”日 滋贺秀三：民事审判与民 间调解：清代的表达与实践 ，第 6 页。又说：“档案资料显示，民事案件事实上占了 州县法庭承办案件的三分之一。 ”第 11 页。也有学者根据第一历史档案馆所藏顺天府宝 坻县刑房“自理”案件的目录统计：诉讼案件共 4269 件，其中，民事诉讼案件 2946

10、件， 占了总数的 69%。另外，根据宝坻县刑房词讼簿所载各类案件的统计：自咸丰三十一年到光绪五年，民事案件共 58 件，刑事和其他案件共 55 件，共计 113 个案件；其中， 民事案件约占总数的51%以上。曹培：清代州县民事诉讼初探 ， 中国法学1984 年第 2 期。当然，我们可以不必完全同意黄宗智对于中国古代民法的理解。然而，在审 判实践中，民事案件居有非常重要的地位。也有学者已经写出这一方面的专著，讨论中 国古代的民事审判。参见张晋藩主编：中国民事诉讼制度史 ，巴蜀书社 1999 年版。 即使主张中国古代法律“没有自己的私法体系 ”(日滋贺秀三：中国法文化的考察 ， 明清时期的民事审判

11、与民间契约 ，第 2 页)，而只是刑事法和官僚机构组织法的 滋贺秀三先生，事实上也不全然排斥官府对于民事案件的解决；不过，滋贺秀三教授非 常谨慎地使用“民事听讼”这个概念。他的主要依据有二：一是知州知县处理民事纠纷 ，几乎完全不受法律的拘束；二是知州知县处理这些案件的依据，乃是“情理” 这种“ 常识性的正义衡平感觉” 的东西。参见 日滋贺秀三：明清时期的民事审判与民间调 解 ，第 13 页。滋贺教授称为“教谕式的调解”(didactic conciliation)。参见 日 滋贺秀三：清代诉讼制度之民事法源的概括性考察 ，日 滋贺秀三：明清时期的 民事审判与民间调解 ，第 21 页。)而仅仅是

12、说，立足于国家“律例”的视角来考察， 刑事审判乃是整个司法制度的基本架构，相对而言，民事审却判处于从属的地位。在我 看来，区分刑事审判与民事审判的基础，在于刑法与民法。譬如，基于民法上的“意思 自治”原则，在民事诉讼上，采取“当事人进行主义 ”原则。 需指出的是，这种刑事审判与民事审判之间的划界，乃是西方法律知识“系谱” 参照 下的说法，至于此说法与中国古人的法律知识传统是否切合，或许不无疑问；(注：范 忠信教授在讨论“ 私法在明清律典中的地位”时指出：“因为中国古代没有划分部门法 的观念，也没有区分民事违法和刑事犯罪的观念，甚至也没有区分民事司法和刑事司法 的观念。因此，国家在制定律典时，根

13、本就没有只是制定刑法典的意思。 ”范忠信： 中国法律传统的基本精神 ，山东人民出版社 2001 年版，第 377页。在我看来，范忠信 教授的这一见解，实际上蕴涵着一种颠覆性的能量。换句话说，他是在用具体的法律事 实去“ 解构”既有的中国法律史的知识谱系与话语系统。就此而言，任何对于中国古代 法律的现代分类，恐怕全都不得要领，都是一种偏见(不带贬意) ，都有曲解中国古代法 律知识的危险。如此一来，所谓刑法与民法，刑事审判与民事审判这样的知识分类，或 许只是为了认知的便利而已。结果，我们所能采取的基本学术姿态，只能是面对具体的 事实，而无法作出具有“类型”意义的概括。)而且在一定程度上，此说法在不

14、少学者 看来，可能只有“形式主义”的认知价值。换言之，它与现代民事审判只有“形式”上 的相似性，与“ 功能”上的可比性。毕竟，现代民事审判的根本旨趣在于保障“私权” 关系，维护“ 权利”秩序。如果这样思考问题的话，两者之间确存有深层差异。据我看 来，尽管我们不能一概否认中国古代法律也有“权利” 保护的意涵，但它的根本特点还 是旨在“平衡”社会秩序，故而，如何实现社会管理乃首要任务。事实上，最近黄宗智 与滋贺秀三两位教授之间关于清代民事审判的争议，不仅涉及婚姻、田土、钱债纠纷究 竟是根据法律抑或按照“情理”进行裁决的问题，( 注：黄宗智教授认为，清代州县衙 门的民事案件，绝大多数，亦即在 221

15、 例案件中，有 170 例案件出自大清律例的有关 规定；换句话说，在所有案件中，有 87%都是明确根据法律作出的判决。参见黄宗智： 民事审判与民间调解：清代的表达与实践 ，第 78 页。张晋藩先生也认为：“从现存 司法档案中，可以看出依律例断案是最基本的形式。 ”具体而言，就是“ 有律例者依律 例，无律例者依礼、俗。 ”参见张晋藩：中国民事诉讼制度史 ，第 207 页，第 206 页 。)而且涉及民事审判背后的价值取向这个深层问题。(注：滋贺教授认为，中西两种诉 讼类型之间的区别的根本原因，就是诉讼“理念 ”不同；换句话说，中国古代法律没有 “法 = 权利(Recht)”的观念。参见日 滋贺秀

16、三：中国法文化的考察 ， 明清时 期民事审判与民间调解 ，第 16 页。这是一个非常深刻的概括，也是极有富有启发性的 意见。关于中国古人的诉讼行为没有“权利” 的表述，亦见滋贺秀三的高足寺田浩明教 授的研究。日寺田浩明：清代民事审判与西欧近代型的法秩序 ， 中外法学19 99 年第 2 期，以及日寺田浩明：权利与冤抑清代听讼和民众的民事法秩序 ， 明清时期的民事审判与民间契约 ，第 215页。于此不同的是，一方面，黄宗智教授 认为，在中国的整个政治话语传统中，都找不到国家权威和个人权利。还说“清代法律 关心的只是社会秩序，它没有绝对权利意义上的、独立于统治者行政和刑罚之外的产权 观念。 ”黄宗智：民事审判与民间调解：清代的实践与表达 ，第 7-8 页，第 16 页。 另一方面，他又认为，民事自由