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1、内部刊物请勿外传上海市劳动争议仲裁委员会调研与指导7上海市劳动争议仲裁委员会编 2008年7月2日 w 2008年第1期（总第7期）加班工资的相关理论及实务操作（根据闵行区劳动争议仲裁院工作交流篇改写）一、关于工作时间和休息时间1、工作时间工作时间不仅包括作业时间，还包括准备工作时间、结束工作时间以及法定非劳动消耗时间（如劳动者自然需要中断时间、工艺需要中断的时间、停工待活时间、女职工哺乳婴儿时间等）；不仅包括在岗工作时间，还包括依据法规或单位安排离岗从事其他活动的时间。2、休息时间休息时间是指劳动者在规定的工作时间以外自行支配的时间。休息时间有3种：间歇时间，指在每个工作日内，给职工休息和吃
2、饭的时间。间歇时间一般不包括在工作时间之内。每日的休息时间，指两个工作日之间的休息时间。休假，指劳动者保留职务，甚至于享有工资的休息假期，包括法定节假日、周休日等。3、特殊时间1）劳动者为满足用人单位的具体要求，在从事各种准备工作的备勤时间或处于待命状态的待命时间。虽然有时不受用人单位实质上约束，但劳动者并不能自由支配或利用。对于这些从事准备工作或处于待命状态的时间，应当计入工作时间内。2）因单位安全、消防、假日等需要担任单位临时安排或制度安排的与劳动者本职工作无关的值班，或者单位安排劳动者从事与其本职工作有关的值班任务，但值班期间可以休息的。这种非正常的工作方式，可统称值班。值班期间不能简单
3、按照工作时间计算。二、关于标准工时和特殊工时1、标准工时制1995年1月1日施行的劳动法规定：国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时、用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日的工时制度。1995年5月日施行的国务院关于职工工作时间的规定中规定：职工每日工作8小时、每周工作40小时。因此，目前的标准工时制按后者规定执行。标准工时制是法定的工作制度，因此按照标准工时制工作的工作日称为“制度工作日”。每月的制度工作日应当按实际确定 2008年1月3日，劳动部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知（劳社部发20083号）明确我国标准工时制度的月制度工作日为20.8
4、3天，该数据仅应用于统计。，计薪日按制度工作日加法定节假日确定。2、特殊工时制1）特殊工时制的形式劳动法第三十九条规定：企业因生产特点不能实行标准工时制度的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。劳动部关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见规定特殊工时制度有两种：一是综合计算工时制，二是不定时工时制。2）综合计算工时制上海市劳动和社会保障局关于本市企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法（沪劳保福发200640号）规定：综合计算工时制是指企业因工作情况特殊或受季节和自然条件限制，需要安排职工连续作业，无法实行标准工时制度，采用以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间
5、的工时制度。劳动部关于职工工作时间有关问题的复函（劳部发1997271号）规定：在综合计算周期内，某一具体日（或周）的实际工作时间可以超过8小时（或40小时），但综合计算周期内的总实际工作时间不应超过总法定标准工作时间。因此，综合计算工时制度的工作时间，其平均日工作时间和平均周工作时间应与标准工时制度的工作时间相同，与标准工时制的区别仅在于计算周期不同而已。3）不定时工时制上海市劳动和社会保障局关于本市企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法规定：不定时工作制是指企业因工作情况特殊，需要安排职工机动作业，无法实行标准工时制度，采用不确定工作时间的工时制度。劳动部关于贯彻执行中华人民共
6、和国劳动法若干问题的意见规定：经批准实行不定时工时制的职工，不受劳动法规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制，但用人单位应采用弹性工作时间等适当的工作和休息方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。4）特殊工时制经审批确立用人单位实行综合计算工时制或不定时工时制，均需要报经劳动行政部门审批同意。未经审核批准的，即便工作岗位特性符合特殊工时制度形态的，仍然按标准工时制处理。三、关于加班和加班工资 关于加班应当支付的劳动报酬，在劳动合同法中使用了“加班费”。在此统称为“加班工资”。1、加班的概念加班 据此，加班工作时间和超时工作时间是两个不同的概念。超时工作时间不等于加班时间
7、，加班时间包含在超时工作时间以内。是指经用人单位安排，劳动者超过法定工作时间提供的劳动。“经用人单位同意”视为“用人单位安排”。加班有两种表现形式：（1）劳动者在法定节假日或周休日进行工作；（2）劳动者在制度工作日工作时间以外延长工作。2、加班的确认（1）实行标准工时制的劳动者，经用人单位安排，在法定节假日、周休日或在制度工作日工作时间以外延长时间工作的 标准工时制下，依法，制度工作日的加班应当按日分别确定，但从合理性和便于计算出发，也可以按周来计算制度工作日的加班情形。（2）实行综合计算工时制的劳动者，经用人单位安排，在法定节假日，或在计算周期结束时按照制度工作日计算超过规定时间工作的。劳动
8、关系终结，但综合计时周期尚未结束的，应当按照标准工时制的规定，确定加班。（3）实行不定时工时制的劳动者，经用人单位安排，在法定节假日工作的。3、加班的排除（1）非经用人单位安排，超过标准工时制工作时间的。（2）实行标准工时制，用人单位安排劳动者在周休日工作，又安排补休的。（3）实行综合计算工时制，在综合计算周期内，尚未终结劳动关系的。（4）实行计件工资支付形式，因完成合理的劳动定额，在制度工作日延长时间工作的。4、加班工资的确定（1）加班工资基数按不低于劳动合同约定的劳动者本人所在岗位（职位）相对应的工资标准，即劳动合同中约定的、按月固定发放的工资标准确定。集体合同（工资集体协议）确定的标准高
9、于劳动合同约定标准的，按集体合同（工资集体协议）标准确定，即按从高原则确定。用人单位与劳动者无任何约定的，按劳动者本人所在岗位（职位）正常出勤的月工资的70%确定。月工资是指劳动者上一个月在法定工作时间内提供正常劳动后应得的月工资收入（不包括季度奖、半年奖、年终奖等考核周期超过一个月的工资收入） 劳动者进入用人单位首月，可按当月工资确定。综合计算周期超过一个月的，可按该计算周期的平均月工资确定。（2）加班工资计算加班工资的计算公式为：确定的月工资基数月平均计薪日21.75天月平均计薪日在2008年1月1日之前为20.92天。8小时加班小时数加班标准（150%、200%、300%）。实行标准工时
10、制，在制度工作日延长时间工作的；以及实行综合工时制，综合计算工作时间超过制度规定时间工作的，按照不低于劳动者本人小时工资的150%支付加班工资。实行标准工时制，周休日工作且未安排补休的，按照不低于劳动者本人日或小时工资的200%支付加班工资。法定休假日工作的，按照不低于劳动者本人日或小时工资的300支付加班工资。5、补偿金和赔偿金用人单位无任何理由扣发劳动者加班工资的，除补发所扣发加班工资外，劳动者可以要求加付所扣发加班工资25%的补偿金。劳动者要求加付所扣发加班工资50%100%的赔偿金的，根据劳动合同法第八十五条之规定，应当告知其向劳动行政部门申请处理，仲裁部门不予处理。四、几个注意事项1
11、、周休日和双休日根据国务院关于职工工作时间的规定、上海市人民政府办公厅关于实施国务院关于职工工作时间规定的通知（沪府办发199511号）的规定：本市机关、事业单位、企业等组织，实行每日工作8小时、每周工作40小时的标准工时制度。机关、事业单位的周休日为星期六和星期日。企业可以根据实际情况灵活安排周休日。2、法定节假日和带薪年休假法定节假日含全体公民的节假日和部分公民的节假日两类。全体公民的节假日有：（一）元旦，放假1天（1月1日）；（二）春节，放假3天（农历除夕、正月初一、初二）；（三）清明节，放假1天（农历清明当日）；（四）劳动节，放假1天（5月1日）；（五）端午节，放假1天（农历端午当日）
12、；（六）中秋节，放假1天（农历中秋当日）；（七）国庆节，放假3天（10月1日、2日、3日） 2008年1月1日之前，劳动节放假3天，清明节、端午节、中秋节不放假。带薪年休假于2008年1月1日后实施。凡属于全体公民的假日，如适逢星期六、星期日，应当在工作日补假。部分公民的节假日有：（一）妇女节（3月日），妇女放假半天；（二）青年节（5月4日），14岁以上28岁以下青年放假半天；（三）儿童节（6月1日），14岁以下少年儿童放假一天；（四）建军节（8月1日），现役军人放假半天；（五）少数民族节日，按少数民族规定执行。凡属于部分公民的假日，如适逢星期六、星期日，则不补假。如未休假而正常工作，不按加班
13、处理。带薪年休假：带薪年休假是法定假日。职工连续工作一年以上的，有权享受带薪年休假。职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。法定休假日、休息日不计入带薪年休假。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。3、值班根据关于劳动争议处理若干问题的会议纪要（沪劳保关200620号）规定，与劳动者本职工作无关的值班和可以休息的值班不能主张加班工资，但劳动者可以要求单位按照规章制度、集体合同、单项集体协议、劳动合
14、同或惯例等支付相应待遇。4、仲裁时效加班工资属于劳动报酬的一种。根据劳动争议调解仲裁法，劳动关系存续期间因加班工资发生争议的，劳动者申请仲裁不受仲裁时效期间为1年的限制；但是，劳动关系终结的，应当自劳动关系终结之日起一年内提出。五、加班工资争议的审理要点审理加班工资争议主要集中在工时制度、超时工作的事实、加班时间的确定、工资基数的认定、加班工资给付等方面。在案件处理中应当结合当事人申诉请求、证据提供、庭审表述，结合现有法律法规和政策规定，遵循合法性，根据案情，考虑一定的合理性进行审理。1、审查劳动者和用人单位劳动关系存续情况和就业形态：劳动关系无法确立，或者就业岗位属于特殊的值班形态的，均应当
15、排除加班工资。其中主张属于值班的，应当由用人单位承担主要的举证责任。2、审查劳动者所对应岗位实行的工时制度：主张实行综合计算工时制或不定时工时制，应当由用人单位承担举证责任，提供有效的劳动行政部门审批文书。经劳动行政部门审批的，尚应当注意所批准的岗位和期限。无审批文书，或审批文书载有岗位、期限与争议所涉及事实不相吻合的，均按标准工时制认定。3、确定劳动者的超时工作时间：是否存在超时工作的，应当由劳动者和用人单位合理分担举证责任。根据工资支付暂行规定（劳部发1994489号）第六条“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”的规定，至劳动者申请仲裁之日前两年以内，应当由用人单位承担主要的举证责任。超过两年的，应当由劳动者承担主要举证责任。综合计算工时制计算周期未结束的，尚需结合劳动关系是否终结进行认定。4、审查是否属于经用人单位安排或同意的加班：是否属于经用人单位安排或同意的，应当主要由用人单位提出反证加以证明。用人单位有明确的加班审批制度或相应的规章制度，
