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1、一、 法学史 书本 4-5 页注释法学派：通过对查士丁尼时代所编纂的各个罗马法文献的文字、语言、逻辑的解释和旁征博引，澄清罗马法文献的精确意思后注释法学派：在原有基础上既注释又评论人文主义法学派：主张把罗马法作为整个古典文化的组成部分对待，把哲学方法和历史方法运用于罗马法研究，以便更有说服力地复兴罗马法自然法学派：“社会契约论”和“天赋人权论” （自然权利论） ，反对神性和神权，主张人性和人权；反对专制和等级特权，主张自由和平等；反对人治，要求法治。 （提出契约自由、法律面前人人平等、罪刑法定主义、建立近代资产阶级国家民主和法治的模式、起宣传推动革命的作用）1、 基本主张：存在更高层次的法作为
2、评价、判断实证法的标准法律与道德之间存在着必然联系，恶法非法2、 历史贡献：古罗马帝国、美国独立、法国大革命3、 什么是自然？a. 自然世界：自然的命令不可抗拒、自然法是所有动物通用的法律b. 神：任何人都有一种按理性行事的自然倾向c. 理性：与自然相符的正当理性d. 人性：自爱、自私；追求和平的社会生活4、 自然法是上帝为所有人设定的而且只有凭借理性和通过认真考虑其处境与本性才能认识的一种法律5、 历史：a.抽象到具体b.“自然”到“道德”c.自然权利的主体由作为自然存在的人作为神的子民存在的人作为人而存在的人d.从永恒不变部分可变（孟德斯鸠）内容可变e.从重实质到重程序：程序自然法（富勒的
3、八项条件“使法律成为可能的道德” ）哲理法学派：以抽象的概念、保守的理论形式、费解的哲学语言传播天赋人权、自由主义、宪政、法治等启蒙思想历史法学派：反对古典自然法学派、强调法律的民族精神或历史传统分析法学派：以功利主义和实证主义哲学为理论和方法论基础、以对实在法律的逻辑分析为己任（标志着作为独立学科的法学的出现）1、 基本立场：a. 将法律视为一种社会事实b. 法律是什么和法律应当是什么是两个不同的概念。法律的有效性不以合乎道德为条件，其有效性条件来源与社会事实c. 法学只应关注现存的法律制度，对其进行分析d. 法学是一个相对封闭的知识体系2、 历史：a. 经验性实证主义法学（奥斯丁）：法律被
4、认为是主权者的一种命令，但并非每一种命令都是法律，只有一般性的命令才具有法律的性质，法理学不考虑法律的善或恶b. 规范性实证主义法学（凯尔森）：纯粹主义的实证法学、强制性、法律的概念没有任何道德涵义，任何内容都可能成为法律，宪法来源于政治c. 分析实证主义法学（哈特）：（1 ）对奥斯汀法律命令说的批判（2） 法律规则说（3）最低限度的自然法：不许杀人、相互克制和妥协、有限的利他主义、所有权制度和契约自由、人的理解力和意志力是有限的d.包容性实证主义法学（科尔曼）：法律有效性来源于社会事实、道德的相关性是在任一特定法律体系中，通过那个社会的惯例的偶然内容确定的e.排他性实证主义法学（拉兹）：与道
5、德毫无联系、法律是一种权威性的社会制度社会法学派：强调研究法律的社会作用、法律的时效、法律规则生效的手段、法律与其他社会控制方式的联系新康德主义法学派新黑格尔主义法学派二、 法的基本特征：1、 法是调整人的行为的社会规范规范性：为人们行为提出明确指示；法的内容具有一般性和概括性；法可以反复适用以人的行为为调整对象：即调整对象为社会关系，法不调整约束人的内心思想和情感，但可通过规范人的行为来影响人的思想和观念 2、 法是出自国家的社会规范国家性由国家制定和认可具有高度的统一性和普遍适用性：统一性指各个法律之间的根本原则上的一致；普遍适用性指普遍约束力3、 法是规定权利和义务的社会规范权利意味着人
6、们可以作为或不作为以及可以要求别人作为或不作为；义务意味着人们必须作为或不作为一定行为使法与道德、宗教和习惯相区别：习惯行为无所谓权利义务；法的调整方式为人们提供了比道德和宗教更广泛的选择自由和机会法属于“应然”范畴，规律属于“实然”范畴4、 法是由国家保证实施的社会规范国家强制性衡量一个规则是否为法的决定性标准发的强制力是潜在的，不为人们所感知的三、 法的规范作用 课本 83-85 页1、 告示作用：也是法的意识形态作用，为法的指引作用提供必要的前提2、 指引作用：确定性的指引规定法律义务；不确定的指引授予法律权利；是一种一般的指引，针对群体和类行为的、复现的指引；如，计划经济下的行政命令是
7、个别指引，市场经济下的法律调整是规范指引3、 评价作用：作为一种行为标准和尺度，具有判断、衡量人们的行为的作用。发的评价具有比较突出的客观性，不会因人而异；同时也具有普遍的有效性，不论人们的主观愿望如何4、 预测作用：人们根据法来合理地作出安排，以便用最小的代价和风险取得最有效的结果5、 教育作用：向人们灌输占支配地位的意识形态，并借助人们的行为进一步广泛传播，形成法律习惯；通过对法的实施而对本人和一般人今后的行为发生影响；对合法行为的鼓励、保护可以对一般人的行为起到示范和促进作用6、 强制作用：制裁违法行为，是其他作用的重要保障；增强法的权威性，保护人们的正当权益，增强人们的安全感四、 规范
8、性法律文件的规范化和系统化 课本 99-1011、 规范性法律文件的规范化：由相应的、特定的国家机关依照法定权限和程序制定；各种法的效力和地位以及它们的相互关系应有明确规定；应有专有名称；应有统一的表述方式、文字简练明确、法律术语严谨统一2、 规范性法律文件的系统化：法的清理：梳理法不改变原有法的面貌，不是直接的立法活动；处理法直接的立法活动，列出现行法、修改补充、废止（集中清理、定期清理、专项清理）法的汇编：立法的辅助性工作，不产生新法，不是正式的立法活动；主要任务是将法集中化、系统化；立法主体和其他机关、组织或个人都可进行法的汇编；汇编包括编辑和出版发行两个阶段；形式有单项汇编和综合性汇编
9、法的编纂：立法活动，由有权立法得机关依法定程序进行；结果是产生新法或法典五、 法的一般分类 课本 102-1041、 以法的创制和适用范围（国际法高于国内法）国内法：主体主要是个人和组织国际法：主要表现形式是国际条约，主体主要是国家2、 以法的创制方式和表现形式成文法：又称制定法不成文法：一般指习惯法，也包括判例法、不成文宪法等3、 以法的地位、效力、内容和制定程序（适用于有成文宪法的国家）根本法：宪法的别称普通法：宪法以外的所有法的统称4、 以法的适用范围一般法：如，刑法、民法、刑事诉讼法、民事诉讼法特别法：戒严法、战争时期的法既是一般法也是特别法：高等教育法、特别行政区法5、 以法所规定的
10、内容实体法：如，民法、刑法、行政法等程序法：民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法等（误区：简单的认为实体法是规定权利义务的法，程序法是规定实现权利和义务程序的法）6、 民法法系中公法：国家之间，国家机关之间或国家机关与私人之间。如，宪法、行政法、刑法和程序法私法：私人之间。如，民商法六、 法的效力1、 法的效力与法的实效：法的效力的存在不以涉法行为是否发生为转移，法的实效主要强调实际结果的范畴，所展示的是一种事实一般来说，法只要是现行的就是有效的。没有得到有效遵守的法，只是表明它没有获得好的实效，而并不表明它没有效力法的效力是法取得实效的前提，法的实效是法的效力实现的结果2、 法的效力范围法的对
11、象效力法的空间效力法的时间效力七、 法的溯及力1、 法不溯及既往2、 从旧原则；从新原则；从轻原则；从新兼从轻原则；从旧兼从轻原则八、 法的要素 课本 112-114 页1、 法的要素的特征：个别性和局部性多样性和差别性整体性和不可分割性2、 判断法律要素质量高低的标准：明确性和确定性紧密性和协调性专门化和技术化3、 法的要素的分类：“命令”模式：将法律归结为单一的“命令”要素，如王法规则要素：法律是一个规则系统，法律规则可分为主要规则（设定义务）和次要规则（授予权利） ，次要规则又可分为承认规则、改变规则和审判规则规则、政策、原则模式：律令、技术、理想模式近代我国学者认为三要素为：法律概念、
12、法律规则、法律原则九、 法律规则 课本 117-1201、 法律规则的结构（新三要素说）：假定条件、行为模式、法律后果2、 法律规则与法律条文法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式二者不是一一对应的：1 规则 v.1 文件中多条文；1 规则 v.多文件中多条文；1 条文 v.多规则或其要素；1 条文 v.规则的某个或多个要素3、 法律规则的分类：（1） 从内容上看，授权性规则：对主体来说不具有强制性， “可以” ， “有权利” ， “有。 。 。自由” ，在现代法律中占首要地位义务性规则：强制性、必要性、不利性， “应当、应该、必须、不得、禁止”权义复合型规则：大多是有关国家机
13、关组织和活动的规则，可分为委任规则、组织规则、审判规则、承认规则等。如宪法规定某机关有权“监督宪法的实施”（2） 从形式特征上看，规范性规则：如“每一选民在一次选举中只有一个投票权”标准性规则：如“社会公德、社会公共利益”等（3） 从功能上看，调整性规则：占了法律规则的大多数构成性规则：逻辑上依赖规则本身（4） 从强制性程度上看，强行性规则：绝大多数义务规则指导性规则（任意性规则）：命令性较弱的义务性规则（5） 从内容的明确程度上看，确定性规则：内容已明确肯定，无须再援引或参照其他规则来确定其内容委任性规则：内容尚未确定，有概括性指示，由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定准用性规则：没有具
14、体的行为模式，可以援引或参照其他相应内容规定十、 法律体系1、 特点：一个国家的全部现行法律构成的整体一个由法律部门分类组合而形成的呈体系化的有机整体其理想化要求是门类齐全、结构严密、内在协调客观法则和主观属性的有机统一2、 法律体系与法制体系：后者包容前者3、 法律体系与法学体系前者属于社会规范范畴，有实际的法律效力，产生法律后果；后者属于社会科学范畴，具有意识形态和死刑文化属性法学体系的内容和范围远大于法律体系的前者有属国性，后者有跨国性前者是后者形成、建立的前提和基础前者是后者发展的重要动力后者是前者发生变化的原因和根据4、 法律体系与立法体系前者的组成要素是法律部门，后者的是法的外在表
15、现形式前者侧重于法的调整的内在内容，后者侧重于外部形式都是现行法律规范的不同组合十一、 法律部门1、 划分标准所调整的社会关系调整方法2、 划分原则整体性原则均衡原则以现行法律为主，兼顾即将制定的法律十二、权利和义务的分类1、 按存在形态划分，应有权利：权利的初始形态，往往表现在道德上的主张应有义务：未被法律明文规定，通常表现为道德义务，但不是纯粹的道德义务习惯权利：法外权利，习惯义务：如进贡、差役等法定权利：权利的主要存在形态，不限于法律明文规定，也包括推定权利现实权利：实有权利，法定权利只有转化为现实权利，才能成为事实现实义务和法定义务实际上就是法律的实效和效力的关系2、 按所体现的社会内
16、容的重要程度基本权利和义务：源于社会关系的本质，不自证明的权利和义务，一般由宪法或基本法确认或规定普遍权利和义务：有宪法以外的法律或法规规定3、 效力范围一般权利：对世权利，如国家安全权、独立权、公民的各项自由权、财产权一般义务：对世义务，通常为消极的不作为特殊权利：对人权利特殊义务：对人义务，经济合同关系中的权利和义务等4、 因果关系第一性权利：原有权利，法律直接赋予，如财产所有权、缔约权第一行义务：法律直接规定，如服兵役等第二性权利：补救权利或救济权利，如诉权、恢复合法权益的请求权第二性义务：违法后应负的责任，如违约责任、侵权责任等5、 按实现其意志和利益的方式行动权利和接受权利：如选举权和被选举权积极义务和消极义务：6、 权利主体的不同个体权利：自然人依法享有，又称公民权利个体义务：自然人依法承担集体权利和集
