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1、对转继承客体的再探讨衡正公证处 陶友林兼与谢海林公证员商榷前言：马鞍山市为民公证处谢海林公证员在安徽省司法厅网站发表了浅析对转继承规则的影响一文，其文章认为“在物权法颁布前，房屋所有权取得的一般标准就是以登记为准，那么是否办理登记也就是是否进行遗产分割的标准” ；物权法颁布后，“根据物权法的规定因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。对于这一条款的规定，全国人大法工委的解释认为继承人在继承开始时（被继承人死亡时）即取得了物权，并认为遗产在分割析产前是处于所有继承人共同共有的状态” ；“根据现行物权法的规定，继承人在被继承人死亡时（继承开始时）即取得了物权（所有权） ，如此一
2、来，将没有转继承规则适用的空间，同样也没有设立转继承规则的必要性了，因为既然继承人已经取得了遗产的物权，那么无论其何时死亡，被继承人的遗产已经转化为其自身的遗产” 。本人将其潜在观点总结为：被继承人死亡后，继承人之间处于对遗产的共有状态，根据婚姻法的规定，继承人的配偶也对继承人继承的份额享有共有权利。不知谢海林公证员认为这样总结是否妥当？一、 异议之处本人对于转继承的探讨颇感兴趣，鉴于公证实践的需要，且继承公证是公证行业目前的主要项目之一，但业界对此的争论较大，希望能通过实践人员的商榷探讨引起大家共鸣，各抒己见，从而能得到一个统一的观点，形成一个统一的操作规则。如果大家对上述总结没有异议，那么
3、本人将提出自己的质疑和观点，以供大家商讨。(一)继承开始后分割前的权利客体是什么？继承开始后，继承人享有的继承权是什么性质？继承人继承的是什么？放弃继承人放弃的又是什么？近年来，公证行业对此的主要观点有两种：一种观点认为继承权是一种人身权，即继承人基于特殊的人身关系对遗产享有“继承的权利” 。另一种观点认为继承权是一种物权，即继承人对被继承人的遗产享有“物权” 。本人也曾认为“继承人放弃的是应继承的遗产的物权，而不是继承权 ”（见“放弃继承权”之探析一文） ，但在听取和学习业界的其他观点和论述后，感觉仍有值得商榷的地方。中国公证员协会在关于（送审稿）的说明中，根据继承的不同阶段对继承权的性质做
4、出不同的判断，其认为“继承权”一词在不同的阶段有不同的性质，在被继承人死亡前属于“期待权” ，在被继承人死亡后属于“形成权” ，而在被继承人的遗产处理后则属于“既得权” 。本人在转继承的客体之争一文中：认可转继承的客体是“形成权”一说，因为，转继承人在继承过程中可以要求继承也可以放弃继承，其承认或者放弃的行为决定了他在整个继承过程中的权利义务，且其放弃继承的意思表示同样可以溯及自继承开始。被转继承人转给其合法继承人的既是一种可以接受遗产的权利，也是可以放弃接受（继承）的权利，转继承人是否接受遗产的意思表示不受他人干涉，是一种单方的意思表示，此权利是依据被转继承人的继承权利而产生的，其是否放弃继
5、承的意思表示不能附条件和期限，作出放弃继承的意思表示以后也将不能再撤回。且根据继承法第二十五条的规定：继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。在转继承开始后，若转继承人没有表示放弃，将视为其接受继承，若转继承人的继承人又去世，同样还是再发生转继承。因此，本人认为转继承（继承开始后分割前的权利）的客体是“形成权” 。转继承制度仍有其存在的道理，因为转继承就是“二次继承” 、 “再继承” 。（二）继承的财产是否属于夫妻共有？1、继承发生时，物权已转移给继承人了吗？继承公证对稳定财产关系和家庭关系，预防继承和遗产分割纠纷等具有重要意义。根据物权法
6、第二十九条规定的“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力” ，那么，该“效力”是否就是“物权发生转移的效力”？但有一点可以确认，那就是在未办理物权变更登记之前不得对抗第三人。鉴于公证处对于继承法律关系审查的严谨性及“继承权公证书是一种确权文书 ”，因此社会各界对于继承权公证书的效力均普遍予以认可，即以继承权公证书的最后认定来办理产权转移和登记。从社会实践操作来看，对于被继承人的不动产遗产，登记部门均以公证书的认可来进行产权变更登记，而对于被继承人遗产的转让也只有在经公证书确认后才能变卖转让。不论公证处在此过程中起到多大的作用，但至少有一点，公证处凭借掌握的法律知识和严谨细微
7、的审查，厘清继承法律关系，对于不动产继承过户的风险防范、预防纷争和维护社会关系方面具有举足轻重的作用（物权法第二十九条的规定，回避了公证在遗产继承中应有的作用，更未规定继承法定公证的项目，正是公证行业对于理论上的呼吁过于孱弱，和对于公证作用的宣传过于狭窄） 。因此，转继承所涉财产产生物权效力之一的对抗第三人的效力应为继承公证书出具之时，而并非被继承人死亡之时。一个未经登记、未办理继承公证、不具有对抗第三人效力、不被继承人之外的人认可的遗产，是否属于继承人的物权尚值得探讨，是否属于继承人的夫妻共同物权，更加值得商榷了。2、在继承人放弃继承时，需要其配偶同意吗？据本人所知，目前在大陆地区的公证处在
8、继承人放弃继承时均未要求其配偶的同意。如果“继承人的配偶也对继承人继承的份额享有共有权利” ，那么已婚的继承人在放弃继承时，为何不需要征得其配偶的同意呢？公证处的如此做法岂不是自相矛盾，还是公证行业目前的做法都是错误的呢？我们需要给公证处的上述做法提供一个合理、合法的解释。如果按关于（送审稿）的说明中，将继承权在被继承人死亡后的性质解释为“形成权”是比较合适的，因为继承人享有的既是一种可以接受遗产的权利，也是可以放弃接受（继承）的权利。对于根据物权法第二十九条的规定而形成的这种“遗产在分割析产前是处于所有继承人共同共有的状态” ，与“形成权”也并不矛盾，因为“共同共有的状态”只是形成了这种状态
9、，而最终的结果并不一定就是“共同共有” 。物权法第三十一规定：依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。本条的规定在于“保证交易安全、满足确立物权公示原则的目的 ”。因此，在继承开始后对遗产分割析产之前继承人处分遗产是不能发生物权效力的。而处分权是物权的核心权利，在处分权受限制的情况下，因继承所享有的物权的效力将大打折扣。因此，因继承、法律文书、事实行为等取得的不动产物权，权利人须取得登记名义方能实施处分行为 。上述这种“共同共有的状态”是一种不确定、不完整的物权，本人将其称为“准物权”或“继承类物权” ，而更重要的一
10、点在于，在未经公证审查和继承人明确意思表示之下，其权利人的范围无法确定。其有可能发展成为全部继承人共同共有，有可能发展为部分继承人共同共有，也有可能发展为继承人按份共有，还有可能发展为一个继承人个人所有或与配偶共有。只有在遗产分割析产后，才成为完整的“物权” 。更有公证员认为“继承开始时只能发生物权效力，但未取得物权，因此，继承人的配偶是无权放弃继承权的 ”因此，只有在本位继承办理分割析产的同时或之后，才有转继承，有不办理本位继承就直接办理转继承公证的吗？没有。二、 不动产物权能否通过声明放弃？（一） 放弃继承权声明书的妥当与否？退一步说，即使在继承开始后，继承人取得了对遗产享有的物权（所有权
11、） ，那么，对于放弃继承的继承人而言，其能否通过一个声明放弃物权，尤其对于不动产而言，继承人签署的放弃继承权声明书是否代表着其对共有产权丧失了不动产物权（所有权）？如果是，那么就说明对于不动产可以通过书面声明来丧失所有权。但对于公证行业来说，继承人签署的明明是放弃继承权声明书 ，而不是放弃物权（所有权）声明书 ，这似乎又驴唇不对马嘴，完全是两码事。如果不是，那就说明在继承开始后，继承人未实际取得对遗产的物权，即继承人放弃的不是物权，而是对遗产分割的权利，所以在转继承中的表述为“XXX 继承 XXX 遗产的权利转由他（她）的合法继承人继承” 。（二）物权的放弃或抛弃与放弃继承根据继承法第十五条的
12、规定，继承人可以协商处理遗产的分割办法。在分割之前，如果继承人已经取得遗产的物权，那么该分割行为即属于物权的移转。物权的移转，指的是将已经存在的物权在民事主体之间转让 。此种方式是对物权的处分，但按照物权法第三十一规定的依照继承享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。所以，即使继承人此时的权利是物权，其对于不动产物权的放弃也不能发生物权效力。而对于不动产物权的抛弃， “权利人应当向不动产登记机关表示抛弃物权的意思，并进行涂销登记 ”同样的问题是，在继承开始后，遗产分割析产前，并未经登记，不存在涂销登记的说法，因而也不能产生物权效力。不论是不动产的放
13、弃还是抛弃，它不能将物权移转给其他确定的人（相对人） ，或者会导致放弃或抛弃无效（原权利人未变动） ，也有可能会成为无主物（无权利人） 。这就与继承和放弃继承权声明书有关系了，根据继承法的规定，放弃继承的，其应继承的份额由其他法定继承人（相对人）继承；如果对不动产物权放弃或抛弃，却无明确的相对人，即不能由其他法定继承人来享有。所以，放弃继承和放弃继承权声明书中所放弃的不是物权。继承人如果想达到物权移转给指定人的效力，那就应该先继承并办理登记（或通过公证） ，之后再将其权利赠与 给指定的人或进行物权转让。三、 结语从上述分析来看，将转继承（或继承开始后，遗产分割前）的客体直接认定为物权，那么对现
14、有的继承公证模式的冲击是非常大的。如果将此时的权利解释为“形成权”或“继承遗产的权利”或本人所称的“准物权” 、 “继承类物权” ，是符合现有的继承公证模式的，也并不违反物权法的规定。因而，继承人在继承开始后遗产分割前，其享有继承或放弃继承的权利，且此权利的行使无须征得配偶的同意。这样可以从一个合法、合理的层面来对目前公证行业的操作出解释。从维护公证行业的权益角度来说，公证行业的生存空间已愈发狭小，公证从业人员须积极从理论和实践上来拓展生存空间，充分宣传和发挥公证的作用，使公证成为人们身边不可或缺的一部分。参考文献： 薛凡.公证文书的种类J.载中国公证2010年第9期 江平主编.中华人民共和国物权法精读M.中国政法大学出版社2007年第1版第49页 金俭等著.中国不动产物权法M.法律出版社2008年8月第1版第43-44页 麻荣鸿.放弃继承权的相关实务J，载中国公证2009年第7期 梁慧星.中国民法典草案建议稿附理由物权编M.法律出版社2004年12月第1版第18页 同第27页 麻荣鸿.放弃继承权的相关实务J，载中国公证2009年第7期
