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1、关于监视居住的几个问题周 伟 2005-06-07 16:57:47 来源：中国刑辩网监视居住是我国刑事诉讼法规定的五种强制措施之一。96 年修订刑诉法时，对监视居住的范围、期限和被监视居住人应当遵守的规定等修订得比旧法明确详实。但是，由于立法上的一些模糊概念和规范本身的不确定性，造成司法实践中把监视居住由限制人身自由变为剥夺人身自由的强制措施，形成变相拘禁，违反了刑诉法的基本原则和立法本意。特别是我国 98 年 10 月 5 日签署加入联合国公民权利和政治权利国际公约，如何在刑事司法程序中保障犯罪嫌疑人、被告人的权利，是我们必须加以研究的刻不容缓的课题。本文拟就监视居住的几个问题提出拙见。一
2、，监视居住是限制人身自由的强制措施监视居住是限制人身自由而不是剥夺人身自由的强制措施。 1 虽然刑事诉讼法没有明确做此规定，但是学者们普遍认为不能将监视居住变成变相羁押。2 公安、司法机关的有关文件也强调不得以监视居住为名实施变相拘禁。3 实际上是确认了监视居住的强制性质是限制人身自由。限制人身自由和剥夺人身自由之间有着质的区别。人身自由包括人身自主权和居止行动的自由。限制人身自由是指对法律规定的部分人身自由暂时中止其行使，但仍然保留其一定的活动空间和居止行动的自由。而剥夺人身自由是指完全限制人身自由，被剥夺人身自由的人已经没有自主的活动空间，不许可自主行动。简言之，剥夺是对人身自由的完全限制
3、，限制则是部分剥夺人身自由。两者之间的临界点就是是否羁押。因为一旦实施羁押措施，便完全限制了公民的人身自由，被羁押人已经无法并且无权行使法律规定的人身自由权利。如果不需要剥夺而只是限制人身自由，则不应当进行羁押，否则便会超越限制人身自由的限度，造成侵犯人权的后果。限制和剥夺人身自由的质的区别还表现在联合国公民权利和政治权利国际公约等一系列国际人权公约的规定上。人权公约对剥夺人身自由的强制措施规定了一系列法律救济措施，而对限制人身自由的措施则较少作规定。依照我国刑诉法的规定，拘留和逮捕都是剥夺人身自由的强制措施，应对被执行人予以羁押。拘传、取保候审和监视居住都是限制人身自由的强制措施，不得对被执
4、行人进行羁押。首先，从强制程度看，监视居住弱于拘留和逮捕。刑诉法规定在拘留或逮捕后需要变更为较轻的强制措施时，可以取保候审或者监视居住；而被监视居住、取保候审的人违反法律规定的，需要变更为更加严厉的强制措施时，则予以逮捕。其次，从刑诉法规定的程序看，对剥夺人身自由的拘留和逮捕等强制措施，司法机关必须在 24 小时内通知家属或单位，并且在 24 小时内讯问。遇有不应当拘留或着逮捕的，应当立即释放。但是，对监视居住则没有这样的严格要求。再次，从适用条件看，监视居住和取保候审基本相同。而取保候审不是剥夺人身自由的强制措施，因此，监视居住也不是剥夺人身自由的强制措施。复次，从限制人身自由的量化指标看，
5、拘留和逮捕完全限制了人身自由，而监视居住是部分限制人身自由。如：刑诉法规定，未经批准不得会见他人，说明被监视居住的人可以和家人在一起；在传讯的时候及时到案，说明可以有一定的行动自由。 二、应当明令禁止变相拘禁被监视居住的人以监视居住为由变相羁押由来已久。自 80 年 1 月 1 日中华人民共和国刑事诉讼法实施以来，就一直屡见不鲜。刑诉法修改前，监视居住被认为是适应性最不强的强制措施。4 因为执行起来颇为困难，所以办案人员经常把被监视居住的人关到私设的“留置室”或“小黑屋”，或禁闭到招待所或旅馆内，还有的甚至直接将被监视居住的人关到拘留所或者收容所。5 修订后的刑诉法实施以来，监视居住执行的情况
6、并没有多少好转。把被监视居住的人放到非被监视居住人的住处的其他场所进行监视居住的做法相当普遍，采取的是近似拘禁的方式，强制力度超过刑诉法的规定。6 旧刑诉法实施中的困难在于很难把握被监视居住人的活动范围的大小。因为法律没有明确规定“不得离开指定的区域”，所以将被监视居住的人指定在“小黑屋”或“收容所”并不能算做直接违法。新刑事诉讼法对旧法中监视居住“指定区域”不明的缺陷进行了修改，规定“未经执行机关批准不得离开住处，无固定住处的，未经批准不得离开指定的居所”。与旧法相比，“固定住处”和“指定的居所”比“指定的区域”明确具体。但是，“指定的居所”是什么地方？在指定的居所被监视居住的强制力度如何？
7、法律没有规定。而新刑诉法没有明确的规定对被监视居住的犯罪嫌疑人或被告人不得变相羁押。最高人民法院 1996 年颁发的“关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释（试行）”、最高人民检察院 1997 年颁发的“人民检察院实施中华人民共和国刑事诉讼法规则（试行）、99 年 1 月 18 日颁发的人民检察院刑事诉讼规则”、以及最高法、检、公安部、国安部、司法部、人大常委会法工委联合颁发的关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定，都没有明确规定“不得变相羁押”，对“住处”和“指定的居所”都没有做明确的解释。这在法律上为变相拘禁留出了很大的空隙。从文字定义看，“固定住处”是指犯罪嫌疑人在办案机关所在的市、
8、县内生活的合法住处；指定的居所，是指公安机关根据案件情况，在办案机关所在的市、县内为犯罪嫌疑人指定的生活居所。对有固定住处的人，不得再“指定居所”。刑诉法明文规定，对被监视居住的人，“没有固定住处的，未经批准不得离开指定的居所”。显然，以指定居所的方式而被监视居住的对象，只限于没有固定住处的人，而不能针对在本地有固定住处与家人同住的人。对有固定住处的犯罪嫌疑人，侦查、检察机关再为其“指定居所”显然是违反刑事诉讼法的。在有关监视居住的文件中，也有不得变相拘禁的规定。如最高人民法院关于依法监视居住期间可否折抵刑期问题的批复（1984 年 12 月 18 日）、公安部关于公安机关办理刑事案件程序的规
9、定（1987 年 3月 10 日），曾规定对被监视居住的被告人，应当根据案件具体情况，指定不得离开的区域，“但不得变相拘禁”。新刑诉法颁布后，1996 年 6 月 13 日公安部发出关于贯彻实施刑事诉讼法有关问题的通知，规定：禁止将被监视居住的犯罪嫌疑人关押在羁押场所或公安机关，更不有能设立专门的监视居住场所。同年 12月 31 日最高人民检察院发出关于印发检察机关贯彻刑诉法若干问题的意见的通知也明确了“监视居住是一种非关押的强制措施”，“绝不能允许把监视居住搞成变相羁押”。但是，这些通知精神没有形成规范性法律文件，没有得到认真地执行。在近几年新刑诉法实施的司法实践中，一些地方的侦查、检察机关
10、常以刑诉法第 57 条第一款第一项“指定居所”为由，将被监视居住的犯罪嫌疑人关押在特定场所，如：招待所、旅馆，或自建的“工作站”，有的甚至关在派出所的“黑房子”里，完全限制了被监视居住的人的人身自由；以该款第二项“未经执行机关批准不得会见他人”为由，拒绝律师会见，或者必须经过决定、执行机关批准才准许律师会见。7 这在性质上，把限制人身自由的强制措施变成了剥夺人身自由的强制措施。实际上形成了对被监视居住的人的变相拘禁，严重违反了刑事诉讼法的规定，违反了立法本意和精神。针对立法上的缺陷和司法中的违法问题，应当明令禁止变相拘禁被监视居住的人，不得将监视居住的性质由限制人身自由变更为剥夺人身自由的强制
11、措施。以保证刑事诉讼法的正确实施，既准确及时地追究和惩罚犯罪，又依法保障无罪的人不受刑事追究，保障犯罪嫌疑人和被告人的合法权益。三，因监视居住被变相羁押的期间应当折抵刑期我国刑法规定，被判处拘役、有期徒刑的，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。因为剥夺人身自由的强制措施与剥夺人身自由的刑罚具有等同性。拘留和逮捕是剥夺人身自由的羁押性措施，因此，判决前被拘留或逮捕的，可以折抵刑期。而取保候审和监视居住则是限制人身权利的非羁性押强制措施。因此，有关规定和司法解释也指明，监视居住的，不予折抵刑期。 8但是，这一解释的前提是司法实践中正确执行监视居住措施。如果违反法律规定，将被监视居住的人关
12、押在侦查、检察机关设置的特定场所，完全限制了被监视居住的人的人身自由，是名为监视居住，实为拘捕。因此，当被监视居住的被告人被判处拘役、有期徒刑的，其以监视居住名义被羁押的期限应当折抵刑期。 这样做至少有两点理由：首先，同法律规定相一致。刑法规定，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。但没有规定以何种形式羁押，也没有规定只有拘留和逮捕才可以折抵刑期。因此，不论采用什么形式，也不论被羁押合法与否，只要是完全限制了人身自由而形成了事实上的羁押，就应当予以折抵刑期。其次，不予折抵刑期有违司法公正。罪刑相适应即罚当其罪是一条法治基本原理。法院判处被告人的自由刑与其所犯下的罪行所应当受到的惩罚是相
13、适应的。但如果被判处自由刑的人因监视居住被变相羁押而剥夺了人身自由，却不能折抵刑期，等于延长了被告人被剥夺人身自由的刑期，加重了刑罚。显然不公。对被判处拘役、有期徒刑的，判决执行之前因监视居住被变相羁押的，应当准许其向作出判决的人民法院申请折抵刑期。人民法院应当进行审查。若查实确实被变相拘禁，应当作出书面裁定，准许被变相拘禁一日，折抵刑期一日。四，应当给予被变相拘禁的人法律救济监视居住中的变相拘禁屡禁不止有着深刻的社会、历史和文化原因，也有法律规定存在缺陷和司法实践脱离法律等原因，缺乏法律救济措施就是其中之一。被变相拘禁的人难以通过刑诉法获得法律救济。我国刑诉法对采取强制措施不当的情形，规定公
14、、检、法机关应当及时撤消或者变更。这其中包括监视居住。刑诉法还规定对犯罪嫌疑人、被告人极其家属、法定代理人和委托的律师，对执行强制措施超过法定期限的，有权要求解除强制措施。但是，刑诉法没有规定对强制措施执行强度不当的扑救措施。即被监视居住的人在执行时被变相拘禁的，缺乏法律救济的程序规定，冤情难以申直。被变相拘禁的人难以通过国家赔偿法获得法律救济。中华人民共和国国家赔偿法第 15 条规定的侵犯公民人身自由的刑事赔偿有 5 项，涉及刑事强制措施的只有被错误拘留或错误逮捕两项，不包括因监视居住被变相拘禁的情形。因此，被变相拘禁的人因不符合国家赔偿的条件而不能依照国家赔偿法要求获得赔偿。我国宪法第 3
15、7 条规定，“禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由”。我国签字加入的公民权利和政治权利国际公约第九条规定：“人人有权享有人身自由和安全。任何人不得加以任意逮捕或拘禁。除非依照法律所确定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由”。“任何因刑事指控被逮捕或拘禁被剥夺自由的人有资格向法院提起诉讼，以便法庭能不拖延地决定拘禁他是否合法以及拘禁不合法时命令予以释放”。9 对被监视居住的人变相拘禁显然违反了我国宪法的规定，也同我国宣布加入的国际人权公约相违背。因此，应当对因监视居住而被变相拘禁的人作出法律救济规定，以便依照法律程序维护其人身权利。针对现行法律，可以从两方面考虑。一是通过刑事诉讼
16、程序予以救济。对变相拘禁的，被监视居住的人及其法定代理人、家属或者委托的律师可以要求决定机关或者执行机关予以纠正；或者向上一级人民检察院申诉，请求其责令下一级决定或执行机关纠正变相拘禁。二是通过国家赔偿程序予以救济。对被变相拘禁的，被监视居住的人及其法定代理人可以向错误执行监视居住的机关要求赔偿非法剥夺其人身自由的损失。具体赔偿规定可以参照错误拘留和错误逮捕赔偿的规定。有法必依、执法必严是社会主义法治的基本要求。刑事诉讼中的人权保障是依法治国战略中的关键环节，也是国际反华势力在人权问题上一直盯住不放的一个重点。我国在人权事业取得的成就得到国际社会主流的认同，我国加入的人权公约在数量上比美国加入的多，在信守国际承诺方面也得到国际社会的赞扬。虽然我国政府签署加入联合国公民权利和政治权利国际公约还需要全国人大常委会批准才生效，但我国的人权政策已经昭示天下。维护和保障人权是依法治国的重要组成部分。特别是人身自由和人身权利，属于消极的人权，是国家不作为而加以保障的人权。因此，正
