《商业银行破产若干问题的思考》由会员分享，可在线阅读，更多相关《商业银行破产若干问题的思考（13页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、1商业银行破产若干问题的思考摘要与 1986 年颁布的企业破产法(试行)相比较 2006年 8 月制定并于 2007 年 6 月 1 日正式施行的中华人民共和国企业破产法有了明显的不同其中之一就是将金融机构正式纳入了企业破产法的适用范围但由于业务特点所导致的社会影响程度相差较大因此金融机构尤其是商业银行的破产与一般企业法人的破产亦应表现出一定的差异本文对商业银行破产的法律适用、破产申请人及破产财产的分配顺序等进行探讨并提出建议关键词商业银行；破产；破产申请；破产分配激烈的竞争之下企业必然会出现优胜劣汰这是市场经济的永恒规律只有如此市场才能有序运转实现其优化资源配置的功能但为实现对合法权益的公平
2、保护一个在竞争中失利而被淘汰的对象应依怎样的一种程序退出竞争却是需要一个完善的法律制度来进行调整的而这一制度就是破产法律制2度商业银行作为市场重要的主体之一必然也同样在竞争中发展当然也有可能在竞争中失利而退出市场我国在加入WTO 的谈判中承诺 要开放金融市场但如果在金融企业的市场退出特别是破产方面没有相应的法律规定就会使我国金融市场的开放与监管均不完善好像使金融市场瘸了一条腿难以保障其正常的秩序但是相对于其他企业而言商业银行的破产将会带来更大的社会影响因此各国对于商业银行的破产立法都更为谨慎在此笔者将就我国商业银行破产与一般企业法人破产程序不同的若干法律问题进行探讨一、商业银行破产的法律适用我
3、国关于破产的正式立法开始于上世纪 80 年代但是对于法律的具体运用因为企业的财产所有权性质而有所差异3我国 1986 年的中华人民共和国破产法(试行)适用对象是国有企业法人而对非国有企业法人的破产程序则依 1982 年的民事诉讼法中破产还债程序一章的内容要求来实施这两部法的适用对象统一起来似乎包含了所有企业法人但实质而言商业银行并不包括在内依 1986 年破产法第 3 条第 2 款的规定公用企业和与国计民生有重大关系的企业政府有关部门给予资助或者采取其他措施帮助清偿债务的不予宣告破产虽然商业银行从法律资格而言亦为企业法人但是由于其属于与国计民生有重大关系的企业因此即便达到破产界限一般也不予宣告
4、破产而是由政府来扶持这种对银行破产的特殊待遇不只在中国存在例如美国破产法就规定保险公司、银行、作为公共承运人的铁路公司等不能适用破产法但是一般不予宣告破产并不意味着商业银行不能破产虽然 1986 年破产法(试行)及相关立法所确定的破产适用的对象不包括商业银行在内但是 1995 年八届全国人大常委会第十三次会议通过的商业银行法(修正)第七十一条规定“当商业银行不能支付到期债务只有经国务院银行业监督管理机构同意才能由人民法院依法宣告其破产并且由人民法院组织国务院银行业监督管理机构等有关部门和有关人员成立清算组进行清算商业银行破产清算时在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后应当优先支付个人储蓄
5、存款的本4金和利息”而央行、财政部、银监会、证监会 4 部门发布的个人债权及客户证券交易结算资金收购意见中明确规定破产金融机构收购个人储蓄存款和客户证券交易结算资金的款项全部由中央政府负责；收购其他个人债权的资金由中央政府负责 90%其余 10%由金融机构总部、分支机构、营业网点所在地省级政府分别负责筹集中央政府负责筹集的收购资金在存款保险制度及证券投资者补偿机制建立之前由人民银行用再贷款垫付这个意见对破产金融机构的个人债务偿付作了规定据此商业银行的破产便也有了直接的法律依据世界各国商业银行破产的法律渊源主要是破产法和商业银行法由于各国破产制度不同两法之间的关系问题大致可分为三种类型第一种由普
6、通破产法对商业银行的破产加以规制商业银行一旦进入破产程序完全由法院主导由法院指派破产管理人或接管人对其活动进行控制至于是由一般法院审理还是专门由破产法院审理各国不同由于破产案件的复杂性、破产案件对法官和破产管理人要求的专业化程度高等原因破产案件一般由专门法院审理第二种商业银行破产以破产法为一般适用同时在商业银行法对商业银行破产作特别规定第三种制定专门的商业银行破产法随着我国市场经济的发展由十届全国人大 2006 年 85月通过并从 2007 年 6 月 1 日起施行的新破产法第 134 条规定商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第二条规定情形的国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对
7、该金融机构进行重整或者破产清算的申请国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序金融机构实施破产的国务院可以依据本法和其他有关法律的规定制定实施办法新的破产法通过第 134 条的规定首次明确将商业银行、证券公司和保险公司等金融机构的破产纳入到立法内容之中这显然是一大进步使得同样作为市场经营主体的商业银行与其他企业法人一样有了市场退出的共同机制但是尽管如此我国商业银行的破产在适用法律问题上却仍存在着一定的混乱商业银行法与企业破产法此二者立法主体一致因此其效力等级当然也应相同但从具体立法内
8、容来看商业银行法是针对商业银行的所有职能、运作、管理等一切行为加以规制破产清算只是其中一个方面而企业破产法是针对一般企业法人都适用的规范商业银行法关于破产清算的规范与企业破产法之间应是特别法与普通法的关系因此商业银6行的破产与其他企业法人破产不同它的破产清算首先应该遵守的是商业银行法然后才是企业破产法但是从相关立法出台的时间来看商业银行法是在破产法(试行)生效期间出台的而现行破产法从 2007 年 6 月方生效商业银行法中与破产有关的只是简单的商业银行破产申请的前置程序以及清算组的组成要求而具体如何实施破产清偿则依赖于破产法的规定但是在商业银行法生效之前的旧破产法在破产程序展开及清算方面的内容
9、应该说与新的破产法并不一致而新破产法中关于清算的要求显然与商业银行法的内容也是不一致的因此在旧的破产法已为新破产法取代的情况下如何建立起规范的商业银行破产程序显然是一个亟待解决的问题由于商业银行其本身性质的特殊性我国有必要借鉴国外立法制定一个专门的商业银行破产法以期对商业银行的破产建立起一个完善的机制二、商业银行破产申请人7按照 2006 年破产法的第七条的规定企业法人的破产清算申请可以由债务人、债权人或负有清算责任的人向法院提出但是不同的申请主体其申请的条件是不同的对于债务人申请破产的是由于企业法人不能清偿到期债务并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力债权人申请破产则只要债务人不清偿
10、到期债务时就可提出而如果企业法人已解散但未清算或者未清算完毕资产不足以清偿任务的则依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算相对于 1986年破产法新破产法对于债务人申请破产的条件有了较大变化依旧法债务人申请破产须经其上级主管部门同意而新法则将此权利完全赋予了企业自身一方面这是新破产法调整范围扩大后的必然结果因为 1986 年破产法其适用对象是国有企业法人而另一方面这也是市场经济的必然选择国家对于市场的干预应该只是宏观政策的调整而企业竞争活动应由市场机制自身发挥作用但是对于商业银行等金融机构破产的其申请人的范围及申请程序则与普通企业法人不同有学者认为对于金融机构破产的只有国务院金融监督管理
11、机构才是唯一有资格可以向人民法院提出申请的组织但是笔者不认为如此新破产法第 134 条规定“商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第二条规定情形的国务院金融监督管理机构可以向人8民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请”从法律规范的性质而言此是一授权性规范依此内容国务院金融监督管理机构“可以”提出应该理解为商业银行的破产除了适用破产法第二条规定由债务人、债权人提出之外另增加了国务院金融监督管理机构可作为申请人因此从理论上讲对于商业银行而言也就是除了债权人和债务人以外银行监督管理机构可作为破产申请人从破产的及时性考虑银行监管当局作为破产申请人是必要的第一银行监管人是各银行的业务监管
12、机构其监管活动贯穿银行始终而且银行监管机构的雇员也是熟识银行业务的专业人员银行监管机构作为专业机关可以利用自身独特的地位和能力准确查明银行的真实经营状况及时决定是否申请银行破产而银行自身作为债务人通常不愿意申请破产银行的主要债权人为数众多且由于信息不对称难以准确观察到银行的真实经营状况尽快作出是否申请破产的决定；第二由于银行监管人地位相对超脱其业务着眼点也不仅限于保护银行债权人利益还包括对国家宏观经济环境的影响因此银行监管人的决定会考虑到当时金融形势的需要所以更为理性但是与普通企业法人破产申请的提出不同的是商业银行破产的提出必须履行一前置审批程序只有经银行监督管9理机构同意才能提出破产申请也就
13、是说除了银行监督管理机构提出破产申请以外如果商业银行的债权人或其自身要提出破产申请的话必须经过金融监督管理机构的审批经同意方可实施三、商业银行破产财产的分配顺序破产程序的进行其目的就是在企业法人不能清偿全部到期债务的情况下对债权人进行一个公平清偿因此破产财产的分配问题是破产程序中的核心问题正如有学者所指出的分配的实施可以说是破产程序的首要目标并且破产管理人从破产宣告起所进行的努力也将集中表现在分配的实施上破产债权人的关心也集中于分配的时间和分配比例而破产财产的分配必须坚持公平原则主要体现为一方面必须按法定顺序分配在前一顺序的债权人获得全额清偿前后一顺序的债权人不得参与分配；另一方面如果破产财产
14、不足清偿某一顺序的债权人则该同一顺序的债权人应按各自的债权额依相同的比例获得分配另外在具体的分配与受让细节方面各债权人的地位10也应该保持平衡我国新破产法对于破产财产的清偿顺序在第 113 条有明确的规定破产财产在优先清偿遗产费用和共益债务后依照下列顺序清偿 1.破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金 2.破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款 3.普通破产债权破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的按照比例分配由于破产商业银行的财产构成与一般企业法人财产构成的不同对于
15、商业银行破产财产的分配则应适用商业银行法中的规定顺序进行依商业银行法规定商业银行破产清算时在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后应当优先支付个人存款的本金和利息对银行而言因存款而形成的债务是其主要债务存款人不同于普通的债权人此种债务的发生往往与其他债务发生的动机不同一般情况下金融机构实施破产对存款人特别是广大储蓄存款人的利益予以特别关注在破产财产清偿顺序中将储蓄存款人置于较优先地位如美国 1993 年 8 月出台的全国11存款清算顺序法中规定的支付顺序为清算费用、在保存款、该机构的其他优先负债和一般负债、附属债务、存款机构的一般交叉担保、股东权益我国商业银行法中规定存款本金及利息的清偿优
16、先于其他债权的内容也是符合国际惯例的但是笔者认为虽然我国在商业银行破产清算中对于存款的支付规定了一定的优先但仍有不足首先商业银行法中所规定的能够先于一般债权所支付的只是个人存款的本金和利息而对于除个人之外的其他法人或非法人组织的存款则并不能享受这一优先待遇其次商业银行法中所规定的存款的优先支付仅仅是优先于普通债权如果和职工利益及有担保的债权相比较的话其则处于后支付的地位这显然是不公正的银行职工工资一般实行按月发放破产银行在短时期内拖欠工资的数额不会很大随着社会保障制度的完善及再就业工程的推进职工的生存问题从长期来看不会受到实质性影响但对于中国的一般个人存款人而言银行的储蓄存款很可能是其毕生的积蓄更有可能是将来生活的依靠所以他们对这部分的财产的关注程序是可想而知的另外银行储户的数量远超过其雇员数量即使仅从社会稳定的角度来看也应将储户的利益归于首位因此笔者认为在我国
