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1、上编 合同法总论1合同，又称为 “契约” 。泛称的合同是指以协议的方式达成的 法律关系 ；通称的合同是指 民事合同 ，即私法合同；狭义的合同仅指作为债的形式之一的民法上的 债权合同 。2民法通则、合同法中所指的合同，主要为 债权合同 。合同法不适用于 婚姻 、 收养 、 监护 等有关身份关系的协议。3从债发生的原因来看，合同仅为其一，债还可以依 法律的规定 而产生。4合同关系的客体应为 债务人的特定行为 ，又称为“给付”。给付作为合同关系的标的，应具备 合法性 、 确定性 、 适格性 、 可能性 四个要件。5合同债权不具有 追及性 ，在标的物的所有权转移为债权人所有之前，债务人如将该标的物转让
2、给第三人，债权人无权对受让该标的物的第三人主张返还或赔偿。6从合同义务的主次关系及其与合同的关系来看，合同义务包括： 给付义务，是指自始规定于合同中的、能够独立存在的义务。 附随义务，是法律没有规定，当事人也未约定，但随着合同关系的发展，依据诚实信用原则，于特定情况下要求一方当事人承担的、维护相对人利益的义务。7给付义务又可分为主给付义务与从给付义务、原给付义务与次给付义务。 主给付义务（主义务），即合同关系所固有的和必备的、能独立存在并决定合同类型的基本义务； 从给付义务（从义务），即不能独立存在、仅起辅助主给付义务作用、不能决定合同类型的义务。8从合同义务成立的先后顺序来看，合同义务可分为
3、： 先合同义务，即当事人在合同成立前的缔约阶段，基于诚实信用原则而发生的说明、告知、注意、保护、相互协助等义务。 后合同义务，即合同关系消灭后，当事人依诚实信用原则所应负的维护给付效果的义务。9从债务人所附义务是直接的或是间接的来看，合同义务可分为： 真正义务（直接义务），即当事人在合同中规定的义务； 不真正义务（间接义务），即虽非由当事人事先约定，但在合同履行过程中，基于公平原则，于特定情况下由一方当事人负担的义务。10非违约方采取适当措施避免损失扩大的义务，以及遭遇不可抗力一方所承担的及时通知对方，减轻对方损失的义务等，即为 不真正义务 。11债务除因履行而消灭外，还可因 期限届满 、 债
4、务人主体资格消灭 等原因而消灭， 无期限 债务的约定是不具有法律效力的。12对合同 学理 上的分类，主要可作如下划分： 根据合同是否依法律的专门规定成立，可将合同分为： 有名合同 与 无名合同 。 根据合同的生效是否以交付标的物为要件，可将合同分为： 诺成合同 与 实践合同 。 根据当事人双方对权利义务的分担方式，可将合同分为： 双务合同 与 单务合同 。 根据合同当事人取得利益是否须向对方偿付代价，可将合同分为： 有偿合同 与 无偿合同 。13关于狭义的无名合同，应适用民法通则与合同法总则中的规定；关于混合合同与准混合合同，我国合同法采取 类推适用主义说 。14合同法规定：“本法分则或者其他
5、法律没有明文规定的合同（即无名合同），适用本法 总则 的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”因此，类推适用不得排斥对于合同法总则的适用。15合同有效成立的“特定形式”一般指 书面形式 ，“特定手续”主要指经过 公证 、 鉴定 或有关国家机关的 批准 。16合同法的特征：合同法是财产法；合同法是任意法；合同法具有统一的趋势。17合同法的功能：维护 合同自由 是合同法的基本功能；维护 合同正义 是合同自由的基础与保障；维护 社会经济秩序 是合同法的目标。18合同法基本原则：平等、自愿原则；公平、诚实信用原则；守法原则，即禁止权利滥用原则。19诚实信用原则是当代合同法最重要的基本原
6、则之一，素有“帝王条款”之称。20 情势变更 原则，是诚实信用原则在合同履行问题上的具体体现。211912年生效的瑞士民法典率先将“诚实信用”确立为民法亦为合同法的基本原则。221930年实施的中华民国民法债编中有关合同的规范，是我国历史上第一个合同法的成文法，至今仍在我国台湾地区施行。23当事人超越经营范围订立合同的，人民法院不因此认定合同无效。但其受到一定限制： 不得超越法人章程规定的范围； 不得违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的规定。24寄送的价目表、拍卖公告、招标公示、招股说明书以及一般商业广告等，属于 要约邀请 ，但商业广告内容符合要约规定的，例如，有类似“先来先
7、买”、“预购从速”、“保证供应”、“无效退款”等用语，就应视为 要约 。此外， 有奖销售广告 也应视为要约。25要约的法律效力： 对要约人的效力。要约一经生效，要约人即受要约的拘束，不得随意撤销要约，也不得随意变更要约的内容； 对受要约人的效力。要约一经生效，受要约人即取得依其承诺成立合同的权利或资格（不得转让）。26所谓交叉要约，就是双方当事人互为 同一内容 的要约。27对要约撤销的限制：第一，要约可以撤销，但条件是撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知前到达受要约人；第二，在两种情况下，要约不得撤销： 要约人确定了承诺期限，或者以其他形式明示要约不可撤销； 受要约人有理由认为要约是不可撤
8、销的，并已经为履行合同作了准备工作。28要约中未规定承诺期间的，应区别不同情况处理： 要约以 对话方式 作出的，除特别约定外，受要约人应 立即 作出承诺，否则视为承诺期间已过； 要约以 书面形式 作出的，受要约人应在 合理的期间内 作出承诺。（一般不超过3个月）29逾期的承诺通常被视为 新要约 ，但两种情况除外： 要约人及时 通知受要约人 该承诺有效； 受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限，要约人 未及时通知受要约人 该承诺已逾期失效。30所谓对要约内容的实质性变更，是指对合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和
9、方式、违约责任和解决争议的方法等的变更。31承诺的内容应当与要约的内容一致，但承诺对要约的内容作出 非实质性 变更的，该承诺有效，合同的内容以 承诺 的内容为准。但两种情况除外： 要约人及时表示反对； 要约已表明承诺不得对要约的内容作出任何变更。 32承诺应当以 通知 的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过 行为 作出承诺的除外。33“以行为承诺”这种方式在特定情况下，通常也被视为承诺的默示方式而在法律上具有承诺的效力但 缄默或不作为 本身不构成承诺。但根据当事人约定、交易习惯或法律的特别规定也可成为表达承诺的方式。 34承诺的撤回，是指受要约人欲阻止承诺发生效力的意思表示。承诺可以撤
10、回，但撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人 之前 或者与承诺通知 同时 到达要约人。35非格式条款，是指当事人双方通过 协商约定 的条款。36当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订 确认书 ，签订确认书时合同成立。37缔约过失责任的性质，是因违反了 诚实信用原则 而产生的民事责任。38合同的一般生效要件： 合同已经成立； 意思表示真实； 不违反法律与社会公共利益。39合同的特殊生效要件：特殊的形式要件是法律、行政法规规定的，或当事人约定的合同生效所必须履行的特定手续，如交付、批准、登记、公证手续，或采取书面形式等。40欠缺生效要件的合同包括： 无效合同 、 可撤
11、销合同 以及 效力待定合同 。41合同除全部无效外还可以是 部分无效 ，当无效的原因仅存在于合同某部分时，合同其他部分仍然可以有效。42合同部分无效的情况：一是合同内容由数个合同条款组成，其中 某个条款 无效，其他部分仍然有效；二是合同内容虽单一，但当事人约定的一些数量超过法律许可的范围，其 超过部分 无效。43合同法规定，免除造成对方 人身伤害 责任及免除故意或重大过失造成对方 财产损失 责任的免责条款无效。44可撤销合同在未被撤销之前已发生法律效力，当事人受其约束。45合同可撤销的原因：欺诈、胁迫；乘人之危；重大误解；显失公平。46在欺诈是由第三人所为的场合，仅在相对人 明知或应知 存有欺
12、诈事实时，受欺诈人才享有合同撤销权。这里的第三人不包括相对人的雇佣人及受其委托而从事缔约之人。47在胁迫是由第三人所为的场合，不问相对人 知之与否 ，只须受胁迫人之意思系受胁迫而为，即可撤销合同。48对于动机的误解是否可构成重大误解，应区别不同情况加以判断：一般而言，对动机的误解 不构成 合同可撤销的理由，但如果相对人以 违背诚实信用 之方法利用表意人的动机错误而缔约时，表意人可撤销合同。49一方当事人利用优势或者利用对方没有的经验，致使双方的权利与义务明显违反 公平 、 等价有偿 原则的，可以认定为显失公平。50撤销权应通过向 法院 或 仲裁机构 提出请求的方式行使，而不是由撤销权人向对方作
13、出撤销的意思表示的方式行使。与撤销权并列的合同变更权，同样应 依诉行使 。51合同撤销权因一定的法律事实而产生，也因一定的法律事实而消灭。导致撤销权消灭的法律事实主要有 除斥期间的经过 和 权利人抛弃行为 两种。52除斥期间是法律设定的 权利存续 期间，该期间的经过将导致实体权利消灭的效果。除斥期间为 不变 期间，不存在中止、中断、延长的可能性。53合同法规定，撤销权应当在撤销权人知道或应当知道撤销事由之日起1年内行使，1年内没有行使的，撤销权消灭。可见，撤销权的除斥期间为 1年 。54撤销权还因撤销权人抛弃撤销权而消灭，抛弃应是在撤销权人知道 撤销事由 后作出，并且应是撤销权人的 真实意思
14、。55抛弃撤销权的意思表示可以采取 明示 方式，也可以采取 默示 方式。明示方式可以是口头的，也可以是书面的；默示方式的行为仅限于 积极的作为 ，如在知道撤销事由后开始履行合同或继续履行合同。消极的不作为除非在法律有规定或当事人有约定的情况下才可以视为意思表示。56合同无效及被撤销的法律后果： 返还财产； 赔偿损失； 收归国有或返还集体、第三人。57合同无效或被撤销后的损害赔偿责任是 缔约过失 责任的一种。赔偿责任的范围是 信赖利益 的损失，其目的在于使受损方回复到如同合同未订立时的状态。信赖利益的赔偿一般应不超过 履行利益 。58效力待定合同存在的是经 追认 而生效的可能，可撤销合同存在的是
15、经 撤销 而失效的可能。59效力待定合同的类型： 限制民事行为能力人订立的其依法不能独立订立的合同； 无权代理订立的合同； 无权处分合同。60合同法规定，限制民事行为能力人可独立订立 与其年龄、智力、精神健康状况相适应 的合同，以及 纯获利益 的合同。限制民事行为能力人订立的其他合同为效力待定合同。只有经法定代理人追认才能发生法律效力。61法律赋予法定代理人以 追认权 ，可使限制民事行为能力人的利益得到切实保护。同时，亦赋予相对人以 催告权 和 撤销权 ，使其也有措施来促使合同效力早日确定。 相对人可催告法定代理人在 1个月 内予以追认，法定代理人没有作出意思表示，视为拒绝追认。 合同被追认之前，相对人还享有撤销权，通过撤销权的行使，使合同 确定 地失去效力。62撤销权的要件： 撤销权的行使须以明示的方式为之； 须是合同还未经追认； 撤销权的享有，还需相对人为善意。
