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1、公权利与私权利冲突之透视一则案例某小区自行车停放混乱，小区要创建文明 小区，要利用一块绿地来建造一个车棚。其 中2000户人家同意建筑车棚，有 1户人家 不同意，因为车棚要建造在其房前。问题的提出以上是一个看似简单而常见的民事纠纷， 它向我们提出的是：一个社群的公共利益与 该社群内部的私人权利发生冲突时究竟应 当如何取舍？这种冲突不同于我们以往所 熟知的冲突种类：它不同于单纯私人权利之 间的冲突，它也不同于国家公共权力在运做 过程中与某社会利益共同体或私人之间的 冲突 公权力与私权利的冲突。翻开我们 的法律，从中找不到明确的解决依据；翻开 我们的法学论着，对此问题的阐释又像在打 擦边球般无关痛
2、痒。是这个问题本身缺乏深 入探讨的价值呢？还是我们的学界缺乏发 现和捕捉I可题的眼光而更多关注诸如公权力与私权力冲突等此类有关宏旨的议 题，似乎只有它们才能根本上有助于国家的 法治建设。按照弗里德利希？冯？哈耶克在 他的自由秩序原理中的核心观点，包含 法律的社会秩序是原生自发形成的，而非立法者刻意构造出的，此种刻意为之的法律秩 序往往会因缺乏社会或群体基础而不成功。 如果哈耶克的观点是基本客观和正确的，我们就有理由得出结论：探讨公权利与私权利 是如何冲突和解决的，其理论和实践上的意 义并不在探讨公权力与私权利冲突问题之 下。因为前者可以看作是后者在微观领域内 的缩影和范式，而后者可以看作是前者
3、在更 广阔的国家生活及公共政治生活领域的延 伸和放大。以下部分将围绕道德与法律的关 系以及公益与私利的取舍两个方面来分析 公权利与私权利冲突的本质。道德义务还是法律义务在上述案例中，不同意建筑车棚的那1户人家在是否具有道德或法律上的义务服从 小区绝大多数居民在其房前建造车棚的决 定呢？道德义务和法律义务在这里究竟是分离的还是重叠的？从内容上看，法律规范可以划分为义务性 规范、禁止性规范及授权性规范。义务性规 范是法律明确要求法律主体积极地为一定 的行为；禁止性规范明确要求法律主体不得 为一定的行为；授权性规范则是允许法律主 体采取可供选择的多种方式之一处理其所 面对的法律问题。一般意义上的法律
4、义务包 含了上述三种义务：强制性义务、禁止性义 务、选择性义务。道义或称道德义务，是指处于社会中的个 人所应遵循的基本的公共道德所强加于其 内心的社会规范，它是有组织的社会共同体 希望创造起码的社会生活条件所必不可少 的。回到上述案例，我们会发现法律和道德之 间分野并不象它们的概念那样泾渭分明。首先，该小区的2000户居民究竟有没有权 利决定利用某一块绿地来建造车棚呢？我 们看到，该小区是一个典型的松散型社群， 尚未形成严密的组织机构，即使抛开具体的 法律背景，建造车棚无疑符合这个社群的公 共利益，因为没有车棚会导致该小区自行车 停放混乱、进而影响到小区居民的行走便利 及小区的文明形象。在法无
5、明文禁止即为自 由的领域内，社群有权决定采取不为一国法 律所禁止的公益行为。接下来的问题便是，对此种法无禁止的自 然权利，有没有它自身行使的边界呢？在道 德和法律上，此种权利人的相对方扮演了什 么样的角色呢？这是一个较为复杂的问题， 在人类历史的不同阶段和时期，对此问题有着不同的解释和看法在以国家和社会为本位或者在以义务为本 位的前现代社会，社群的力量是强大到足以 压制和碾碎它内部的不同声音的， 在这样的 社会里，强调的是个人对社群的服从和义务， 社群的公共利益被认为与其成员的根本利 益是一致的，损害社群的利益即是损害全体 成员的共同利益，因此个别成员的利益无论 怎样是不能与社群的利益相提并论
6、的。此种所谓个体对集体、成员对社群的服从是绝对 的，既是法律上的也是道德上的义务。这种 情况下，法律是对此种社会道德的提升和确认。实际上，在国家未动用法律武器强制保 证服从和义务的实现以前， 个人就早已屈从 于此种社会道德和公共舆论的压力了 ；即便有冲突，这种冲突也会熄灭在公共道德调整 的范围内。在以法治为根本标志之一的现代社会，公 共道德已有了全新的内涵， 当社会普遍认可 以权利作为社会存在的基础时，公共道德也不可避免的适应了这一变化的要求并被 反映到立法中。以中国法律为例，民法通 则第83条规定：“不动产的相邻各方， 应当按照有利生产、方便生活、团结互助、 公平合理的精神，正确处理截水、排
7、水、通 行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻 方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排 除妨碍，赔偿损失。”这一规定将以往公共 道德所调整的邻里关系纳入到法律调整的 范畴，它既不是一个禁止性规范绝对禁 止不动产相邻各方给他方造成合理的不便， 它也不是一个义务性规范一一绝对要求不 动产的相邻各方对他方造成的不便给予容 忍；而是赋予不动产的相邻各方妥善处理问题的选择权，并要求对相邻方造成妨害或损 失的应给予他方一定的赔偿。 由此可以看出 立法者的意图，即法律肯定并鼓励人们按照 符合公共道德的行为解决潜在的纠纷，但是此种行为仍应受到不得侵犯他人权利的限 制。立法者试图在公共道德和私人权利之间 做出恰
8、当的平衡。在上述的案例中，我们假设二类情形第一种情形，如果车棚完全可能建立在空旷的场地而不必建在那 1户居民的房前，那 么此种以公共以社群的名义做出的决定，则是对个人权利的粗暴侵犯对该户居民的通行权造成不便、对通风、采光也造成了 极大的损害。即使同意的小区居民法占绝大 多数，法律也不应保护此种决定及其行为的 效力，在这种情形下，以集体名义做出的行 为仅仅是假公众之名，本质上具有直接违法 性。按照中国法律，被侵权的居民有权依据民法通则的有关规定要求侵权人停止侵 害、排除妨害 即当车棚尚未动工时不得 强行动工，当车棚已经动工后停止继续施工、 拆除已动工的部分以恢复施工前权利人权 利未受损失的状态。
9、因此，尽管该户居民在 道德上可能会受到来自小区整个社群的压 力甚至被认为是“自私”的和“不道德” 的，但是在法律上，他完全没有屈从于此种 所谓“公共道德”或“公共利益”的法律 义务。可见，道德和法律在此是分离的，甚 而是对立的。在另一种情形下，如果车棚完全没有可能 建立在空旷的场地而只有建在该户居民的 房前，那么道德和法律仍然是分离和对立的 吗？答案是否定的。法律，不论是私法还是 公法均承载着社会基本的公共道德，在特定 的情形下，法律和道德的出发点和归宿是统 一的。在现代法治社会的背景下，即便是私 权的行使也应受到“权利不得滥用原则” 的限制，如中国民法通则所规定的“民 事活动应当尊重社会公德
10、，不得损害社会公 共利益”即是对上述原则的具体体现。在处理相邻关系时，该户居民与小区其他居民的 利益既有对立的一面，更应当看到两者间统 一的一面，该户居民也是小区建造停车棚之 后最终直接的受益人。 在没有其他选择可能下，民法通则第83条授权采取协商的方式、 本着公平互利的原则解决双方的冲突。在一方权利不受限制就无法实现另一方或者公 共利益时，法律鼓励双方进行合作和妥协， 同时规定了不经一方同意擅自采取侵害他 方利益的行为的应承担停止侵害，排除妨碍, 赔偿损失等法律责任。可见，团结互助这一 道德准则已经转化为法律上的要求，漠视这一道德准则的单方行为会受到法律的制裁。 在此，法律的核心恰恰是公共道
11、德。该户居 民既负有道德上的义务，也相应承担了法律 上的义务去与做出决定的小区社群沟通协 商、进而在公平受偿的基础上对自身权利采 取必要的限制。公益优先还是私利优先公共利益做为现代社会的价值取向之一打 破了 “私权神圣不可侵犯”的私法禁忌，已为现代文明国家的立法所吸收和体现。然而,公共利益的概念及其宽泛，在不同的国家， 甚至相同国家的不同历史阶段， 它可以有不 同的外延、内涵和表达，“公共利益”、“公共政策”、“社会公序良俗”诸如此类的法 律概念在内容上具有极大的不确定性，脱离了具体的法制背景和个别案情探讨公益优 先还是私利优先这一命题是毫无意义的，有意义的是判断的标准和相应的对策。仍以上述案
12、例在中国法律框架下进行分析， 判断公共利益是否优先的标准有三一是该种公共利益与私人利益相比较是否 为较大的利益。公共利益是为实现社会全体 或一个社群生存和发展所追求的利益，私人利益是个人为实现自身的生存和发展所追 求的利益。公共利益不是许多个人利益的简 单相加，公共利益的受惠主体是不特定的。 受益主体的不确定性决定了每个人都有机 会成为公共措施或行为的受益者，相反，私 人利益受惠主体是特定化和受局限的，尽管权利人也有可能是特定的多数。 小区建停车 场并非为了个别有停车需要的居民的利益， 而是为保证小区的文明环境和所有居民的 通行便利，是小区社群作为一个整体生存和 发展所必须的。因此该种公共利益
13、的实现比 起个别居民的私人利益具有更大的价值和宏观效应，最终会推动社群整体福利的提升。 二是为实现公共利益的手段是否是必须的。公共利益的实现可以米取多种手段和方式， 如果采取其他可供替代的方法仍然可以保 证公共利益的实现，就不应当采取对私人利 益造成损失或造成更大损失的方法。比如， 前面提到，如果完全有可能在其它场地建造 车棚而不损害该居民的采光、通行权益时就 不应当将车棚建在该户居民的房前。三是对利益受损人是否给予了相应的合理 补偿。以本案为例，小区社群有2000人，假设其因为建立车棚而获得的公共利益是v ,该户居民因车棚建在其房前遭受的损失是x ,因此，理论上讲，该居民应获得的合理补偿 y
14、=x-v/2000 ,当事人可以根据己方受损的程 度要求受益方的代表组织给予一定的经济 补偿。反之，在没有确定给予合理补偿的情 况下，不能认定该种公共利益具有优先性； 在已经造成侵犯私人利益的情况下，公共利益的合法性应受正当质疑，对于已造成私人的损失必须给予赔偿。尤其需要注意的是， 公共利益的优先性并不能因为事后对权利人给予赔偿而获得当然的法律效力。10在判断某种公共利益具有优先性之后，我 们还应考虑如何处理好公共利益和私人利 益的冲突的问题。处理这一问题的途径有两个一是从宪法和基本法律的途径解决。一国 宪法是该国法制的背景， 首先在宪法中应明 确除为公共利益需要并给予合理补偿外，私人的权利不
15、受非法剥夺和侵害。关键的问题 是宪法本身或宪法解释机构对何谓“公共 利益”应当做出更明确的界定。除宪法外， 一国的基本法律还应将具体的社会关系纳 入其调整的范围，如上述案例中，小区社群 的公共利益和其成员的利益的冲突应当可 以纳入物业管理方面的基本法律。但是我们 看到，中国2003年出台的物业管理条例 重点在于规制业主大会、业主委员会以及物 业管理委员会之间的外部关系，对小区社群 及其内部成员的关系，只是笼统规定了业主 公约、业主大会的决定对物业管理区域内的 全体业主具有约束力11;对于可能产生利 益冲突的解决没有进一步做出规定，仅仅侧 重于组织管理方面的规定，忽略了其中包含 的契约性法律关系
16、。二是从契约的途径解决。在公共利益与私 人利益不可避免地发生冲突的情况下，在某些领域强行规定公共利益优先并不有助于 问题的圆满解决。在某些涉及到社群公共利 益与其成员利益发生冲突的情况下，我们可以跳出组织法12所强调的决定一一服从 关系的局限性，从平等主体间关系的角度考 虑解决的途径，与其在法律上界定何者利益 优先不如将选择权交于当事人自身一一通 过协商进而通过权利的自我约束和补偿机 制，务实地解决纠纷、化解矛盾。结论以上的思考向我们揭示： 在现代法治社会， 公权利和私权利的冲突在本质上反映了道 德和法律、公益和私利内在的差异和对立。 缺乏具体的语境，我们无法判断公权利和私 权利何者具有更高的价值或
