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1、学术与实务之间一蔡桂生法学的边界争议丛生。陷入方法论危机的中国法学似乎迷失于英美法系社会和政治理论的奔突之中以致忽视了自己的学科定位，故而对法学是否存在其作为独立学科的核心理论的拷问并不鲜见，这其实是法学虚无化的一种表征。正如政治学应当主要研究政治，美学应当主要研究美一样，法学也应当主要研究法，当然，交叉学科或者适当涉足其他学科之研究价值亦不可否认，这也便是在大陆法系的著作中能够见到的“法学 A”和“法学 B”的区分。法律并非被嘲笑和贬抑的对象，其需要被推崇和信仰，质言之，脱离法律的学术并不能称为法学学术，过多地越过法科边界并挤入(其它)人文社科之疆域，本身就是法学学者不自信的表现，这还往往使
2、法律凸现其功能性意义，使其在成为政策性学科之同时，也将自己演化成为社科法学，并且轻视实在法，真正意义上的法学受到强烈挑战。法学家不能完全像哲学家、文学家、伦理学家或社会学家那样来对待实在法。法学到底是一门社会科学吗?已经有人早早地回答了这个问题。在区分规范法学(主要是法学 A)和社科法学(主要是法学 B)的前提下，广义上的法学依然是面向世俗的学问，它必须为人们社会生活中的困惑、矛盾和冲突寻找到切实的法律解决方案，确立基本的原则，或为法律的决定做出合理而有说服力的论证。这也必然要求其(不管是法学 A 还是法学 B)承担起其应有的社会职责，而并非流于少数人自娱自乐的语义思辨，也并不排斥价值判断。其
3、实，自娱自乐的语义思辨已经偏离了法学经世致用的历史责任，强调尊崇规范以及运用规范思维的规范法学不等于语义法学和纯粹的注释法学，拉伦茨早把法学直接等同于法教义学，这当然是在狭义的法学即规范法学的意义上作如是界定。因此，法教义学即狭义的法学，这确实是一个需要明确的问题。故而，基于本文的定位，笔者并无意于忽视社科法学在切合中国实际和关注具体运作中的功绩，但为了避免无止尽的规范法学和社科法学的宏大争议，并在规范法学的角度塑造法学品性，故择取法教义学下的司法考试这一视角，试图从法学思维规范化的角度来诠释以适用为中心的法教义学在其中的角色及功能，从而能推进在司法考试中进行法教义学之规范性思维的考查，而这对
4、我国规范性思维人才的选拔和法律之规范运作，乃至我国法学学术和实务之间的互动关系都有一定的积极意义。因此，笔者在本文的第一部分从法的解释出发论述了法教义学的内涵和功能，紧接着，在第二部分中，则从法教义学之规范性思维及其操作化的角度对目前司法考试制度作了总体性的思考，而在第三部分，笔者以司法考试刑法篇为例作了实证化的研究，主要探讨了法教义学之规范性思维在具体落实于部门法时的若干考查方式及其意义。依由以上三部分，笔者在文末进一步明确法教义学之规范性思维考查的注意点和重要性的同时，将司法考试理解为连接学术和实务的桥梁，对更根本意义上的法学学术和实务的互动关系作了勾勒。一、法的解释和法教义学(一)法的解
5、释与法律诠释学我们似乎正处于历史的一个转捩点：法治的舰艇正破冰前进，法律共同体正在形成。这是一个以人的理性判断能力为中心，以规则和制度运作为承载的群体。每个法治国家都必须有一个法律共同体，这样才能将法治的合力推到最大，才能捍卫现代法律制度的独立性。法律共同体主要包括法曹(法官、检察官、律师)和法学家。这群人有着自己的共通的专业认同和话语进路，以适当超脱日常生活的“专业化”的方式来关注日常生活。具体就法律共同体的内部的法官的地位而言，在不同法系国家也相异甚大，拥有“遵循先例”传统和“法官造法”权力的普通法法官，地位要高于遵循立法者之条文意图的大陆法系法官，而在大陆法系，德国法有着和美国法不同的特
6、征，法律的意义和权威相连，并是统一、单义且明确的系统，统一性意味着法律通常被视为一个单一的必要关连的规范整体，其不能在逻辑上互相冲突或和政策抵触，人们依此行事，而非该行为被禁止或被允许，因此，法律规范被视为一个单一结构的综合整体，故而体现冲突和互相否定的多重法源是不可能的。法官主要是找法和进行法律适用的，而“法学家们不仅创造了近代民族国家理论、法律实证主义和权力分立学说，而且还创造了法典编纂的内容、形式和风格，提出了具有决定意义的关于审判职责的观点。”在立法者短暂地取得优越地位后，由于法学家对于法律规范的系统构建便逐渐成了主角，大陆法也就成了法学家的法。这里面起决定性作用的是谁对法律进行解释，
7、谁掌握着法律解释的话语权力。文本是解释行为发生的前提性价值，脱离文本的解释是无源之水。在伽达默尔看来，“某物只有通过解释才能成为一个事实，只有在解释的过程中，一个见解才是可以表达的。”他同时认为，应用是首要的东西，对于各种形式的诠释学真正共同的东西，即“所要理解的意义只有在解释过程中才能具体化和臻于完满，但是这种解释工作完全受文本的意义所制约。不管是法学家还是神学家，都不认为应用任务可以摆脱文本的制约。”而从法学角度，法学则必须明确其决定性的文本形象(亦即法律规范引者注)，进行批判性地验证以及在不同的抽象层次上来共同反映整个(司法)程序。在两大法系，对法律及其程序进行解释的主体有所不同，在英美
8、法系，掌握话语权的主要是法官，法官是推动法律变革的主要力量，也在法学发展中占据重要阵地，而在大陆法系则主要是法学家，这自从罗马法时期就已然如此。我国法律体系以中华法系为传统，近代主要继受于大陆法系，固然建国后归属于社会主义法系，但社会主义法系仍然以大陆法系为源头;至于我国当代借鉴英美法系的努力，也只是掺进了若干英美法系的制度因素而已，我国法律仍是以成文法为内核，总体上仍属于大陆法系;故而，法学家仍然是我国法律主要的学理解释者和法学学术推动者。至于司法解释和立法解释，由于其在司法实践中的实际有效适用，在一定程度上已可算作准立法。在我国法律体系各部门法中，刑事和民事法律等在借鉴大陆法系尤其是德国法
9、(及日本法)的成就上是较为明显的，在这样的传统下，法的解释对于法律文本的重要性是不言而喻的。在大陆法系，围绕着法的解释，形成了法律诠释学。诠释学又称为解释学，主要是针对文本和其他可解释的对象或活动作出理解和理性说明的知识体系。大陆法系的法律诠释学，需要溯至哲学解释学的创立。20 世纪以来，海德格尔、维特根斯坦都在承认文本本身作为客观存在的基础上否认“文本意义”的存在，认为是解释产生意义，而不是意义决定解释。从海德格尔到伽达默尔，哲学解释学应运而生，后者创立了本体论意义上的哲学解释学。哲学解释学的根本特征在于将解释学从方法论中解放出来，使之成为说明一切理解现象的基本条件的活动。它超越主体与客体的
10、二元对立，认为历史是主客体的交融和统一，它既不是主观的，也不是客观的，而是一种涵养一切的过程和关系。哲学解释学的创立使得既有的法律诠释学更发达了起来，在对待价值判断尤其是非正当法上更为理性，并兼具本体论和认识论上的意义，从而受到世界范围的重视。(二)法教义学的内涵及其功能在法学领域，法律诠释学的主要内容体现于法教义学(Rechtsdogmatik，亦译为法律教义学、法释义学、法信条学)之中，相对于法律诠释学而言，“法教义学”是一个更专业更正式的用词，也有人认为，法教义学和法律解释学在历史发展过程中存在某种一致或重合。法教义学主要是诠释学而非经验科学在法学的反映。在德语圈中，法教义学这个术语出现
11、的频率很高，人们常使用它，但却很少对它进行解释，法教义学体现了欧陆法，尤其是德国法的重要特征并且成为其必要组成部分，而以实用主义哲学为基调的美国法学则没有强大的法教义学传统，11我国亦缺乏法教义学之传统，法教义学一词在我国学界并不多见，这也导致陷入对英美法理学顶礼膜拜、对德国法学缺乏了解的我国法理学者对法教义学充满误解，以至于从功能论实用主义角度对法教义学加以不必要的批判。大体地，中国法理学在价值立场上选择了实证主义，但在认识论和方法论上却抛弃了实证主义法理学之分析传统和“科学”的品格，而在弱暗处接通了受意识形态宰制的本体论。他们对实在法的制度和规则本身并不十分感兴趣，不是从实在法的内容本身出
12、发来思考问题，而是把自己的理论兴趣转向对实在法的隐性背景的解释。这种理论被不适当地称为“注释法学”(真正的注释法学终归还是属于一门“法学”学问的)。此种“注释法学”所造成的损害是严重的，它不仅没有使法理学完成与其他学问(如政治学)的分离，而且败坏了法理学作为一门理论学科及大学基础(主干)课程的声名和学问的品格。12中国法理学的这种取向不仅弱化了自己的学术地位，而且造成了真正的注释法学的贬低，同时加深了对法教义学的误解，故而这里有必要对法教义学的来源做一交代。“教义”一词首先源自于 H阿尔伯特在批判理性论中提出的“明希豪森三重困境”(Mnchhausen-Trilemma)13，颜厥安对此做了更
13、为中国化的阐述，“释义学(juristische Dogmatik)本身之原义为教义学，原本是在基督教教会对其信仰基本原则(Dogma)的研究。之所以会产生教义学，正是因为对圣经的解释的历史发展的过程中义出多门，非常分歧，因此主流统治的教会机构，为了使信仰不至走调，就制定了一些解释圣经与信仰的基本方针，作为神职人员解释圣经与信徒信仰的根据。”14那么从这里我们就可以非常明显地推知，法教义学之方法论主要涉及法律框架内对法律进行规范化的诠释，进行法律发现、法律推理、法律解释、漏洞补充、法律论证、价值衡量等等思维进路的应用。质言之，法教义学是为法适用提供某种法律规则，因而它是以法适用为中心而展开的规
14、范意义的学问。具体而言，其包括法教义学的司法层面和立法层面，法教义学的司法层面是法教义学的主要体现之处，也是法教义学的最初意义，即是以法的适用为中心的法的释义，而在立法层面，则是指制定、编纂和发展法律的工作。因此，王泽鉴先生将法教义学这一术语翻译为“法律释义学”，当然阐释了法教义学的最重要和最初的含义，并不能认为“法律释义学”的译法有错，但是在字面上容易将法教义学立法层面内容忽略，15故而笔者仍然采取被广泛采用的“法教义学”的译法，而对于“法信条学”，由于其有忽略法教义学的产生背景的因素，纵然符合我国的无神论现状，但笔者从尊重原词意义出发，并不主张创设新词。法学(狭义)即为法教义学，但对于缺乏
15、法教义学传统的我国学界而言，法教义学的用词容易与注释法学、概念法学等相混淆。法教义学源自中世纪法学确立后的“找法”(Rechtsfindung)，“找法”在欧陆有两种形式，即诠释和文本适用，其以适用为己任并在此“找法”程序中不能寻根究底。“找法”有两层面含义，其一，亦即寻找的法律目标业已存在，因此仅仅是被找到。其二，裁判并不允许在任何地方都能找到，而只能内涵于既定的文本内，须专业性地合乎规范。此意义上的找法是在诉讼程序中的，即通过既定文本的权威适用而使得法律问题得到解答。16围绕着“找法”之诠释，即形成了最初的经典的法教义学。法教义学在历史上先后经历了注释法学、概念法学、评价法学、新理性法等阶
16、段。法教义学和注释法学的区别，实际上前已涉及，即真正的注释法学主要繁荣于罗马注释法学派，以对实在法(法典、法规、法条)的释义为中心，立法者制定和修改法律都会对纯粹的注释法学产生大的促进或打击，17当代其实并没有人坚持纯粹的注释法学和其标签法条主义。概念法学被认为是由普赫塔所创立，温特夏德为集大成者，主张法的概念具有一种独立的“理智的存在”，法律规范不过是对概念进行“科学推论的产物”，法律文本的规范意旨之探究应以立法原意为依归，在解释中要尽量消解、排斥法官的主观性。法教义学和概念法学之间存在相当密切的关系，法教义学在其历史演变上就经历过概念法学阶段，由于后者虽有高稳定性和安全性的优势，但是僵化、迟钝和脱离现实成为其致命的硬伤，18当代以新理性法为特征的法教义学已经脱离纯粹的概念法学，当代法教义学是以法律规范系统内部的规则论证、推理、衡量思维的运用为特征的规范法学，其虽然以法律释义为主要载体，但仍包括立法层面的编纂、发展法
