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1、文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载司法考试阮齐林刑法总则复习指导(1)第一章刑法概说一、罪刑法定原则内容与刑法的形式、解释。1.成文法，排斥习惯法。刑法的形式：刑法典(1997 年 10 月 1 日生效)、单行刑法、附属刑法。国家级法律，国务院的行政法规、部门规章，不得作为刑法(定罪判刑依据)。严格解释法律，禁止适用类推。(1)解释方法的基本知识：文理解释：文理解释：指根据语法、字义的惯常用法来解释条文的方法。“他人”包括男人女人;强奸妇女罪的“妇女”包括一切女性，既包括中国妇女也包括外国妇女，既包括成年妇女也包括幼女。这是文理解释，同时也属于按照
2、“语言最惯常用法”进行解释、得出条文内容(按照条文的文理不扩大不缩小)的普通解释，同时也是根据条文的语言文字“字面”(形式意义)作出的形式解释，也称文义解释 o 形式解释。文理解释作为刑法解释的基本方法，意味着：(1)“没有特别的理由”，应当首先采取文理解释的方法。(2)即使是“有特别的理由”，也不能脱离条文的文理含义。论理解释：在文理解释之外寻求解释依据的解释方法的统称，如参酌立法背景、沿革、目的、社会需要等因素(依据)阐明刑法真实含义的解释方法。对论理解释，按照使用方法(依据)的差异，又可细分为：A.当然解释;B.反对解释;C.补正解释;D.体系解释;E.历史解释;F.比较解释;H.扩大解
3、释;I.缩小解释等;这些解释方法本身与罪刑法定原则没有冲突。但是违反解释法律的规则、超越社会常理任意解释法律是违反罪刑法定原则的。(当然解释)：根据司法解释：非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的，是“情节严重”。那么，被行政处罚三次以后，再次非法行医的，是否属于“情节严重”?当然属于!这是“当然解释”，即根据逻辑、道理当然可推断出的法律(该“情节严重”)适用范围、含义。从文理解释的角度，“二次以上”，含二次及超过二次的次数，也能得出同样结论。(反对解释)：刑法第 50 条规定，死缓犯没有故意犯罪的，“二年期满后，减为无期徒刑”。“死缓”执行期间没有满二年的能不能减为无期徒刑?
4、不能!这是所谓“反对解释”，即根据法律条文的正面表述(二年期满后，减为无期徒刑)，推导其反面含义(没有二年期满，不得减为无期徒刑)的解释。文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载(补正解释)： 刑法第 99 条规定：“本法所称以上、以下、以内，包括本数”，根据这条规定，犯抢劫罪(第 263 条)“处 3 年以上 10 年以下有期徒刑”，包含判处 3 年(本数)和 10 年(本数)。但是，刑法第 63 条规定减轻处罚的，应当在“法定刑以下”判处刑罚，其中的“以下”则应当被解释为“不包括本数”，比如对普通抢劫犯“减轻处罚”，应当是判处不满 3 年有期徒刑，如
5、果判处 3 年有期徒刑(抢劫普通犯法定最低刑本数)，不符合“减轻处罚”。这就是所谓“补正解释”，即在法律条文发生冲突、错误时，统观法律全文加以补正，以阐明法律真实含义的解释方法。因为刑法第 63 条(减轻处罚)的在“法定刑以下”判处刑罚，如果也理解为“包含本数”，则与从轻处罚界限不明。因为补正解释含有对法律“疏漏”作补正、补充的意味，所以必须慎用，一定要“符合立法目的，符合刑法的整体规定”。缩小解释、扩大解释、类推解释。以文理解释得出的条文含义为基准，在内容上有所扩张或缩小，合理的允许。缩小解释：限缩字面含义，符合刑法真实含义。如“情报”关系国家安全和利益，尚未公开或依照有关规定不应公开的事项
6、。扩大解释：第 341 条“野生动物”=包括人工圈养的。不超出用语的可能含义范围;超出则属于类推解释。任何方法解释都须符合罪刑法定原则，任何解释方法未必当然正确或错误。但类推解释方法就违反罪刑法定原则，是错误的。扩大解释与类推解释的界分：解释的内容：属可能的含义;没有逾越概念位阶;符合规范的逻辑;属概念扩张;没超出公民可预测范围。解释的位序，文理解释首选;3.禁止不利于行为人的事后法(禁止事后重法)。刑法时间效力：从旧兼从轻。禁止绝对不定期刑;刑法的处罚范围和处罚程度必须具有合理性;规定犯罪及其处罚必须明确;禁止过分的、残酷的刑罚。实质：确定犯罪与刑罚必须法制化、明确化，尽量减少残酷不必要的刑
7、罚。价值基础“民治、民知”。所谓民治，指刑法是公民自我约束(自律)的产物，必须由人民(代表机构)制定、反映民意;所谓民知，指刑法应当预先公布让全体人民周知，以便人民能预测自己行为的后果，规范自己的行为。二、刑法的时间效力和司法解释的时间效力1. 刑法：从旧兼从轻：修正案七，偷税初犯不追究刑事责任。文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载2.司法解释：(与被解释刑法条款)同步说：自发布之日起施行，效力及于(被解释条款)施行期间(之犯罪行为或发生的案件)，因此可适用于解释发布前发生的行为;2.先后两个司法解释之间：从旧兼从轻;3.未决案修正案属于立法，立法解
8、释属于解释。挪用公款归个人使用。三、罪刑相适应原则：“刑罚的轻重=客观罪行+主观责任”。刑罚的公平性与刑罚个别化相统一;主客观相统一。第二章犯罪概念和犯罪构成第一节犯罪概念、分类一、犯罪概念：第 13 条，危害社会依法以受刑罚处罚的行为。1、犯罪的基本特征：违反刑法(罪刑法定);危害性(客体);可谴责性(罪过：故意过失)。第 13 条但书及罪与非罪的界限：犯罪的“量”(危害程度)的观念;“情节严重”的两种意义：(1)定罪意义，构成要件;(2)量刑意义，加重构成(升格法定刑)二、犯罪分类：亲告罪非亲告罪，5 个亲告罪，侮辱，诽谤、暴力干涉婚姻自由，虐待，侵占。亲告罪的限制：危害公共利益，致被害人
9、重伤死亡的。第二节犯罪的一般要件格言：犯罪不外是客观违法 o 主观有责的行为。人实施的行为：(1)客观上有行为 o 危害性(违法性);(2)主观上有责任(应受谴责 o 罪过故意 o 过失 o 期待可能)。其中，危害性是犯罪的本质特征，触犯正条构成要件是犯罪的法律特征(刑事违法性)犯罪的结构客观 o 主观两分;犯罪的内容：违法 o 责任。第十六条行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。(3)触犯正条(构成要件)法治原则：该行为例(1)甲以非暴力方式讨债，该当何罪?刑法中没有“非暴力方式讨债”的正条，甲的行为没有触犯正条，不为
10、罪。文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载例(2)甲遭到乙持刀的猛烈攻击，不得已抵抗中将甲打死。甲的行为符合第 232 条的(故意杀人)犯罪构成，但是没有违法性(正当防卫)。例(3)甲(13 岁)抢劫乙 3 万元，甲的行为符合第 263 条(抢劫罪)的犯罪构成，也有违法性，但没有责任。3.四要件说：(1)犯罪客体(危害 o 法益);(2)客观方面(行为 o 对象 o 结果 o 时空); (3)主观方面(故意 o 过失);(4)主体(责任能力 o 年龄)责任一、犯罪客观要件(行为 o 对象 o 结果 o 行为时空 o 因果关系)(一)行为1.行为形式：作
11、为与不作为，如当班故意不给锅炉加水至爆炸。持有行为。2.不作为行为成立犯罪的要件：(1)要件：有义务、有能力、有危害义务来源。(2)不作为义务来源：(1)法律上的明文规定。(2)职务上、业务上的要求。(3)法律地位或法律行为所产生的义务。(4)因为先前行为而产生的义务。核心：有义务，且根据违反义务的性质、种类确定行为的性质和罪责。如违反职务义务，通常玩忽职守、责任事故。注意：不作为不能简单与作为等量齐观3.难点：真正纯正不作为与不真正(纯正)不作为。基础：法定的作为之罪(作为犯)，以禁止规范为基础的刑法条文规定的犯罪(构成要件行为 o 实行行为是不作为);法定的不作为之罪(不作为犯)，以义务规
12、范为基础的刑法条文规定的犯罪(构成要件行为 o 实行行为是不作为);。(1)纯正的不作为犯，如甲构成“不作为犯”如遗弃罪的=纯正的;(2)不纯正的不作为犯，如甲的不作为行为构成“作为犯”的如故意杀人罪=不纯正核心：相当性!(3)纯正的作为犯，如甲的作为行为构成“作为犯”的如故意杀人罪=纯正区别：该不作为是否被刑法直接禁止。不解救被拐卖妇女儿童罪(第 416 条)、遗弃罪、偷税罪。(二)危害结果的理解广义：行为对外界之消极(不良)影响=社会危害性。危害结果的种类：属于构成要件的与不属于的;物质性的与非物质性的;直接与间接的。文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试
13、资料下载例关于危害结果的相关说法，下列哪一选项是错误的? (08 卷二单选 1)A.甲男(25 岁)明知孙某(女)只有 13 岁而追求她，在征得孙某同意后，与其发生性行为。甲的行为没有造成危害后果。B.警察乙丢失枪支后未及时报告，清洁工王某捡拾该枪支后立即上交。乙的行为没有造成严重后果C.丙诱骗 5 岁的孤儿离开福利院后，将其作为养子，使之过上了丰衣足食的生活。丙的行为造成了危害后果D.丁恶意透支 3 万元，但经发卡银行催收后立即归还。丁的行为没有造成危害后果。答案【A】狭义：危害结果的(法律)意义：1、罪与非罪的的标准之一(构成要件的结果)：所有过失犯罪和少数故意犯罪：丢失枪支不报、滥用职权
14、;2、区分形态的标准之一(既遂标志);3、影响量刑轻重，(结果加重犯);(三)因果关系的认定1.事实因果 o 条件说(没有 A 就不会有 B，A 与 B 有事实因果关系)(1)中国通说：因果关系=有事实因果，不包含法律因果关系。以下情形虽然特殊(偶然)，仍认为有因果关系：遭遇特异体质发生结果，例(08 卷二多选 52)乙以杀人故意瞄准李某的头部开枪，但打中了李某的胸部(未打中心脏)。由于李某是血友病患者，最后流血不止而死亡。乙的行为与李某的死亡之间没有因果关系;遭遇特定条件，医疗条件 o 天气条件恶劣;多因一果一因多果。(2)因果关系被介入因素中断：(1)甲投毒杀丙，丙中毒未死被乙开枪打死;(
15、2)甲重伤乙，乙去医院途中被丙撞死;甲无丙有(3)甲重伤乙濒死，医生丙有轻微过失，丙死。甲有丙无。(四)因果关系客观性特点及其与刑事责任关系：特点：1、客观性;2、顺序性;3、相对性;4、规律性;5、复杂性。特殊性：(1)范围的特定性;限于危害行为与危害结果之间;(2)内容的特定性，如诈骗的五个环节。2、因果关系与刑事责任(法律因果)：客观前提(负刑事责任条件之一)因果关系是“客观的”而责任是“主客观统一的”。甲致死乙，有因果关系，但甲对该结果的责任却因主观心态不同而可能：意外事件，无责任;过失责任;故意责任。不作为犯罪有无因果关系：有!项某聊天忘记放道岔栏杆。二、犯罪主观要件(一)故意的内容
16、和认定：明知行为 o 危害结果且放任。文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载内容：(1)认识因素：“明知”对构成要件事实有认识(事实认识);主要内容是结果不是行为，但不是任何客观要素都是认识的内容，如“客观的超过要素”，不属于故意认识的内容，第 129 条丢失枪支不报、非法出租出借枪支、滥用职权、违法发放贷款等之结果，不要求有故意认识，但有求能预见。危害性认识(价值认识，“实质”违法的认识)。(2)意志因素：希望或放任。直接故意、间接故意。人的意思(故意内容)对行为性质的重要作用：成立犯罪以具有特定意思为条件，如对“稻草人”开枪、拐带他人儿童。(二)认识错误：常
