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1、论工伤保险赔偿与民事赔偿的关系彭鹏摘要：我国侵权责任法与社会保险法（草案）都没有明确民事赔偿与工伤保险赔偿之间的关系问题。本文梳理了国内有关法律、司法解释和地方法规，结果发现法律司法解释和地方法规存在矛盾。法律和司法解释在总体上支持劳动者可以同时获得工伤保险赔偿和民事赔偿。而地方法规则规定劳动者可以获得工伤保险赔偿和民事赔偿中的较高者，而不能兼得。本文分析了这种冲突的原因及影响。本文的结论是，地方法规较为合理，但也有可以完善之处，并对制定中的社会保险法提出了一点建议。SummaryNeither the torts law nor the draft of social insurance l
2、aw concerns with the relationship of the indemnification from torts and from employment injury insurance. This article reviews the laws and finds that there is great difference between the laws made by the central government (including the supreme court) and the laws made by local government. A labo
3、rer can get both the indemnifications from torts and from social insurance according to the laws made by the central government, while he can only get the more one according to the local laws. This article analyses the reasons and the affections, and get a conclusion that the local laws are appropri
4、ate compared to the other one, but they are still needed to be modified. In the end, the article gives some suggestions to the draft of social insurance law.关键词：工伤保险赔偿 民事赔偿 适用关系Key words: indemnification from torts; employment injury insurance; relationship一、问题的提出2009 年是我国民商事立法的丰收之年。09 年 2 月 28 日，全国
5、人大常委会通过了保险法，保险法已于 2009 年 10 月 1 日起实施。09 年 12 月 26日，全国人大常委会通过了侵权责任法，侵权责任法将于 2010 年 7月 1 日起实施。2009 年也是对我国劳动和社会保障法具有重要意义的一年。2008 年 12 月28 日至 2009 年 2 月 15 日，全国人大就社会保险法（草案）向社会公开征求意见。2009 年 7 月 24 日至 8 月 15 日，国务院法制办也就国务院关于修改的决定（征求意见稿） 向社会公开征求意见。这表明距离社会保险法的最终出台和工伤保险条例的完善已经为时不远。但是，上述法律法规（含征求意见稿）等均回避了在出现工伤保
6、险赔偿、商业保险赔偿与侵权损害赔偿竞合时的法律适用问题，及工伤保险与民事赔偿之间的关系问题。现代社会是一个风险社会。法律的重要作用就是将风险所造成的损失在相关利益主体之间进行公平合理分配。本文旨在讨论当某一损害的发生导致被侵害人同时符合获得工伤保险赔偿和民事赔偿（主要指侵权损害赔偿和商业保险赔偿）的条件时，工伤保险赔偿与民事赔偿之间的关系以及适用顺序。二、工伤保险赔偿与民事赔偿的比较以侵权损害赔偿为参照当发生工伤保险赔偿与民事赔偿的竞合时，之所以要确定彼此的适用顺序，最根本的原因在于两者在适用范围，认定程序、赔偿程序、赔偿范围与计算标准等方面有很大不同。根据现行工伤保险条例（2003 年）、侵
7、权责任法（2009 年）、最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释 （2003年）等，笔者将工伤保险赔偿与民事赔偿之间的区别（以侵权损害赔偿为例）总结如下。 1（一）适用范围与认定程序工伤保险赔偿 侵权损害赔偿适用范围因工作遭受事故伤害或者患职业病因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害认定程序工伤认定程序，一般自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起 30 日内提出工伤认定申请，有关部门应当自受理工伤认定申请之日起 60 日内作出工伤认定的决定。法院审判程序（二）赔偿范围与计算标准工伤保险赔偿 侵权损害赔偿治疗费用/医疗费治疗工
8、伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。康复性治疗费用/康复费同上 器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。住院伙食由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的 70%发给住院住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准北京大学法学院 07 级博士研究生。联系方式：13552199860（手机） ；（邮箱） 。1 民法通
9、则第 119 条、 侵权责任法第 16 条都规定了侵害人身造成损害的赔偿责任。但目前最细致的规定仍是最高法院 03 年的司法解释。因此，侵权损害赔偿的标准仍按照最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释进行。补助费伙食补助费 予以确定。外地治疗的交通、食宿费用交通、食宿费用由所在单位按照本单位职工因公出差标准报销受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。辅助器具按照国家规定的标准支付 残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。误工待遇在停工留薪期内，原工资福利待遇不变生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。受害人有固定收入
10、的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。生活护理费工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理 3 个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的 50%、40%或者 30%。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原
11、则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。工伤复发待遇工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，享受上述工伤待遇伤残待遇按伤残等级领取相应的一次性伤残补助金按伤残等级和本人工资一定比例每月领取伤残津贴残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受
12、害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。死亡补助金/死亡赔偿金一次性工亡补助金标准为 48 个月至 60 个月的统筹地区上年度职工月平均工资。具体标准由统筹地区的人民政府根据当地经济、社会发展状况规定，报省、自治区、直辖市人民政府备案。死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。丧葬补助金/丧葬费丧葬补助金为 6 个月的统筹地区上年度职工月平均工资丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准
13、，以六个月总额计算。供养亲属抚恤金供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为：配偶每月 40%，其他亲属每人每月30%，孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加10%。核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。精神损害赔偿无
14、受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人可以请求赔偿精神损害抚慰金的营养费无 根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。（三）总结通过上面的总结我们可以看出：从程序的快捷性上看，工伤保险的认定赔偿程序相对优于人身损害赔偿。人身损害赔偿由于一般要经过诉讼程序，在快捷程度上没有优势。从赔偿范围上看，工伤保险的赔偿标准较为固定，人身损害赔偿更注重考虑具体情况。同时，对于住院伙食补助等，人身损害赔偿的赔偿数额较高，工伤保险赔偿数额较低。对于精神损害赔偿、营养费等，工伤保险不予赔偿，人身损害赔偿则予以赔偿。从整体上看，人身损害赔偿的保障程度大于工伤保险赔偿。三、工伤保险赔偿与民事赔偿的关系与适用规则
15、从比较法上看，世界各国在处理工伤保险赔偿与侵权损害赔偿的关系上主要有四种模式：一是工伤保险完全取代侵权损害赔偿模式，二是允许被害人在工伤保险补偿与侵权法上的损害赔偿之间任选一种模式，三是被害人对侵权法上的损害赔偿与工伤保险补偿可以同时请求，共同保有模式，四是被害人对于侵权法上的损害赔偿与社会强制保险可以同时请求，但是所获总额不得超出其所受损失的总额。 1而在我国，职业病防治法、安全生产法似乎采纳了第三种，即兼得模式；而地方立法则普遍倾向于第四种模式。第四种模式也被一些学者所推崇。 1笔者称之为全得模式。（一）法律和司法解释现行法律对工伤保险赔偿与民事赔偿的规定主要体现在职业病防治法和安全生产法
16、中。这两部法律规定，赔偿权利人可以兼得工伤保险赔偿和民事赔偿。但是从法条的表述上看，劳动者（职业病病人、从业人员）只是有权向用人单位（本单位）提出赔偿要求。因此，赔偿权利人在用人单位造成损害的情况下，可向工伤保险经办机构请求工伤保险赔偿，同时可向用人单位请求民事赔偿。但是，如果是用人单位以外第三人造成损害，工伤保险赔偿和民事赔偿的关系尚不明确。而最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释的规定恰恰回避了用人单位侵害劳动者人身利益造成损害时，工伤保险赔偿与民事赔偿的关系。最高法院认为，对因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向法院起诉请求用人单位承担民事损害赔偿责任的，告知其按工伤保险条例的规定处，体现法院的人文关怀和司法亲民的思想，具体的告知内容，人民法院应根据工伤保险条例的规定予以指引。 2但工伤保险条例本身并没有关于用人单位造成损害时，其侵权赔偿责任与工伤赔偿之间适用问题的规定。这样，法官只能再去
