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1、制定侵权责任法的学理分析侵权行为之债立法模式的借鉴与变革魏振瀛!摘 要 罗马法上的债最初起源于犯罪，原始的誓约是债的起源的最典型的形式；罗马法上的债具有强制性和财产性。民法法系国家的侵权行为属于债的范畴，债具有财产性，债法为财产法。传统民法不严格区分债务与责任，根据现代法理学特别是我国法理学的发展，应将义务（债务）、责任与法裁区分开。德国民法上的请求权理论有科学性，也有局限性。我国应当借鉴和变革侵权行为之债的立法模式，借鉴和变革德国民法上的请求权理论，改变损害赔偿（恢复原状）过于宽泛的内涵，在民法通则规定的多种侵权责任形式的基础上，制定侵权责任法，为民法典侵权责任编奠定基础。民法典应以权利为本
2、位，以法律关系为核心，构建科学的民事责任观念与民事责任法体系，构建更加科学的债的观念与债法体系。本文提出了“侵权责任法纲要与部分条文建议”。关键词侵权行为债债务责任请求权作者魏振瀛，北京大学法学院教授。!简目一、罗马法上债的起源与性质二、侵权行为之债在民法上的地位与属性三、债务与责任的关系四、民事责任在民事法律关系中的地位及其与权利本位的关系五、民事责任与请求权的关系六、借鉴与变革侵权行为之债立法模式的主要目标七、侵权行为概念与内涵的变革八、侵权责任法的构建九、对反对意见的回应与解释十、结论引言制定侵权责任法抑或侵权行为之债法，涉及未责任法，将来侵权责任法变为民法典的侵权责任来我国民法典的体系
3、。学者对这个问题争论激烈编。未来我国民法典应当主要借鉴德国民法典和我（过去争论的主要问题表现在，我国制定民法典是国民国时期民法典的体系，内容上也应借鉴英美法否应将传统民法上的“侵权行为”从债编分离出的先进经验，同时应当注重和总结我国民事立法与来，设立侵权行为编）。笔者认为，应当制定侵权实践经验。制定侵权责任法应当借鉴并变革德国侵!法学家!, 年第 + 期!权行为之债的立法模式，并借鉴英美侵权行为法的近现代民法上的侵权行为之债法源于罗马法上的内容，形成我国的侵权责任法。“私犯”，要借鉴并变革侵权行为之债的立法模式，关于制定侵权责任法的争论，直接涉及侵权法需要从罗马法上债的起源与性质谈起（这是学者
4、争的基本原理、债的概念与原理、请求权的概念与原论过程中所涉及到的基本问题之一），然后对制定理、债务与责任的原理、法理学上的权利、义务与侵权责任法和未来我国民法典设立侵权责任编（以责任的原理、民法典以权利为核心还是以法律关系下简称“侵权责任法（编）”）的有关问题作学理分为核心的立法理念以及损害赔偿和恢复原状的含义析，并提出作为立法建议的“侵权责任法纲要与部等问题。本文将结合一些学者就我的观点所提出批分条文建议稿”。评意见，从不同的视角作进一步深入的探讨。由于一、罗马法上债的起源与性质（一）罗马法上债的起源被称为 ! 世纪意大利及欧洲最伟大的罗马法学家之一的朱塞佩格罗索（ #$%&( #)*&*，
5、+,-+,./）对债的起源是从商品经济中的信用关系谈起的，他首先讲的债是指借贷产生的债务。他讲了“最初的债”的两种形式，在讲这两种最初的债之前，一开始就讲原始债的特点，他说：“那种可以较有伸缩性地表现原始债特点的形式是扣押人质。人身为债的履行承受着实际的责任约束。”!他讲的最初的债的一种形式是债务协议。在债务协议中需规定关于人身自我解脱的条款，这意味着为保障债的履行而对人实行可以解除的扣押。最初的债的另一种形式是原始的誓约，格罗索认为原始的誓约是债的起源的最典型的形式。原始的誓约同其他形式一样，担保是基本的手续。原来是由他人担保，后来发展到以自己的人身作担保。我国罗马法专家周 讲罗马法上的要式
6、口约时说：“要式口约渊源于十二表法以前的神前誓约，债务人在神明前声明其所负的债务，并宣誓若不履行其债务，愿受神罚，经债权人默认而订立的契约。但最初并不发生法律上的效力，仅靠道德、宗教的约束力来维持。” 这里讲的神前誓约，可能就是格罗索讲的“原始的誓约”。格罗索指出：债有着上述起源，它保留着为履行给付责任而设置抽象的潜在约束的概念，它的逻辑结果就是对债务人躯体的执行。只是在后来，以财产承担责任的作法才取代了以债务人的躯体承担责任的做法。他还明确指出：“在债的最初形式上（无论是涉及债务协议，还是以誓约为根据的形式），债的产生均同那种后来发展为契约之债的债形式”交织在一起。只是到了第二个发展时期，从
7、另一个角度发展起来的私犯才被归结为债的渊源。#格罗索讲到对私犯最初的制裁是任凭被害人实行报复，包括杀死被当场发现的夜盗者、同态复仇、鞭笞等。后来对私犯规定了财产刑，这是一种由私人通过维护自己权利的诉讼手段而取得的私人罚金。“给付罚金的义务因而被列入债的范围；就这样，在债的体系中，除契约之债外，出现了私犯之债。作为早期私人报复的替代物，这种债的历史地位使它具有自己的特点。”$英国法律史学家亨利梅因（0$) 12)3 45$2）在古代法一书契约的早期历史一章（第 , 章）中，对契约之债的起源与发展过程作了详细分析。梅因说：“古代法特别使我们看到粗糙形式的和成熟时期的契约间存在着一个很远的距离。在开
8、始时，法律对于强迫履行一个允约，并不加以干涉。”% 梅因用较长的篇幅阐述了罗马法上承认当! 意朱塞佩格罗索：罗马法史，黄风译，中国政法大学出版社 +,7 年版，第 +6 页。 周 ：罗马法原论（下册），商务印书馆 +,7 年版，第 -. 页。# 同注!，第 +6+- 页。 $ 同注!，第 +/+ 页。% 英梅因：古代法，沈景一译，商务印书馆 +,6, 年版，第 +. 页。!制定侵权责任法的学理分析!事人的“合约”为受法律保护的契约，经历了长期的历史过程，他详细论证了构成契约之债的条件。他指出：罗马法学专家关于“合意”的分析，是他们智慧最美丽的纪念碑。他们把“债”和“协议”或“合约”在理论上加以
9、分开。“一个合约是个人相互间同意的极端的产物，它显然还不构成为一个契约。它最后是否会成为一个契约，要看法律是否把一个债加上去。一个契约是一个合约（或协议）加上一个债。在这个合约还没有附带着债的时候，它称为空虚合约。”!什么是“债”？梅因借用了罗马法律家的定义，即“应负担履行义务的法锁。”他指出，“债”是法律用以把人或集体的人结合在一起的“束缚”或“锁链”，作为某种自愿行为的后果。“法锁”是怎样形成的，“债”是怎样加到“合约”或“协议”上去的呢？根据梅因的分析，“债”或“法锁”就是订立契约的法定程序，当事人的合意或协议遵守了规定的一定手续，“契约”就成立了，“法锁”就形成了。梅因根据历史顺序，将
10、契约分为“口头契约”、“文书契约”、“要物契约”和“诺成契约”四类，并对每类契约附加上“债”的形式作了具体阐述。简要地说：口头契约必须经过一种专门的术语，通过一问一答的形式进行。文书契约或书面契约是通过把确定的欠款数目登入一本总账的借方的方式完成。要物契约是以送达一种特殊（定）物件为目的，送达必须确实发生。法定程序完成之时，就是“合意”或”协议”成为“债”之时，这时“合意”或“协议”才具有法律效力。“诺成契约”的特点是：从“合约”中产生“契约”，无需任何手续。用罗马人的用语来说， “契约”是吸收在“合约”中了。用梅因的话说，古代“契约”法的革命就完成了。罗马法上债的另一种类型是私犯。王政时期罗
11、马已将违法行为分为公犯和私犯。公犯是指通敌、! 同注*，第 #% 页。 同注*，第 #%#)$ 页。叛国等危害国家利益的犯罪。私犯是指侵害私人的财产或者人身的犯罪。对私犯的制裁方式逐步由人身惩罚演变到“赎罪金”。私犯主要有盗窃、抢劫、损害、侵辱等。公元前 !#!$ 年公布的十二表法第 % 表的题目是“伤害法”（有学者译为私犯）。# 第 % 表的内容包括对人身伤害、诽谤、侮辱他人的处罚；对故意放火烧毁建筑物和蓄意采伐他人树木的犯罪的处罚等。处罚形式有死刑、赔偿、罚金等。对夜间行窃者，就地被杀死是合法的；对暗地毁灭庄稼者，处以比杀人还要严重的死刑，其中财产刑不占有重要地位。罚金的数额也比较少。盖尤
12、斯的法学阶梯分析十二表法关于对侵辱的惩罚时说：“在断肢的情况下，是同态复仇；在打碎或者碰碎头骨的情况下，如果受害者是自由人，规定处以 &$ 阿斯罚金；如果是奴隶，则处以 #$ 阿斯罚金；对于其他侵辱，处以 阿斯罚金。在那些很贫穷的时代，这样的财产刑看起来相当合适。”$后来，随着商品经济发展和人们法律观念的变化，对现行盗窃者“严酷刑罚受到谴责，无论对奴隶还是自由人，裁判官均以告示规定了四倍罚金之诉。”&% 对抢劫处以四倍于所窃财物价值的罚金。罗马法学家解释：其中的 # 份是赔偿私犯造成的损失，其余的部分则是属于罚金性质，仍保留着旧时候赎罪的痕迹。优帝一世时明确四倍金额中的一倍是赔偿损失，三倍是罚
13、金。(&% 非现行盗窃的罚金是两倍。在古代其他一些国家也有类似的罚金或者赔偿制度。梅因在古代法一书还指出，日耳曼部落对杀人罪也不例外，有一个庞大的金钱赔偿制度。对于轻微损害的庞大的金钱赔偿仅有少数例外。根据盎格鲁撒克逊法律，对每一个自由人的生命、人身及其民权、荣誉或者安宁所造成的几乎每一种损害，都可以用金钱赔偿；金额按照偶然情势而增加。这些和解费用明显地被认为是收入的一种有价# 参见外国法制史编写组：外国法制史资料选编（上册），北京大学出版社 #)% 年版，第 #!#( 页；周 ：罗马法原论（上册），商务印书馆 #)! 年版，第 ( 页。$ 古罗马盖尤斯：法学阶梯，黄风译，中国政法大学出版社 $% 年版，第 $* 页。 &% 同注$，第 #) 页。(&% 同注)，第 () 页。&法学家!1 年第 - 期!值的来源。#!被称为 ! 世纪前半叶意大利和欧洲最伟大的罗马法学家之一的彼得罗彭梵得（#$%&( )(*+,*&%，-./0-12!）指出，债的特有构成要件是对某一主体的法律约束。“债（(34$5,&$(）”这个词原是指这种约束，即保障履行义务的法律约束；但后来人们也用它表示负债人的义务，有时（至少在优士丁尼法的文献中）还指权利享有人的权利。”$! 彭梵得对债的起源是从债这个词意即法律约束讲起的，他说：“罗马债的起源产生于私犯（%6 7%48$&(）的罚金责任；
