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1、 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题论绝对物权行为理论之建构对萨维尼物权行为理论的矫正于海涌 中山大学法学院 副教授关键词: 物权行为/绝对物权行为/物权变动模式内容提要: 萨维尼的物权行为理论中关于绝对权与相对权的区分是完全正确的,但他提出的“物权行为”这一概念则是逻辑错误的产物。正是因为萨维尼的物权行为理论中科学与错误的成分并存,才导致了物权行为理论争论百年而终无定论的尴尬局面。绝对物权行为理论吸收了萨维尼物权行为理论中正确的成分,同时克服了其理论中的错误因素,其不仅在逻辑上可以成立,而且根据这个理论构建的物权变动模式可以充分体现交易过程的自由、公正和
2、安全价值。我国不仅应当在民法中确立绝对物权行为的地位,而且应当在物权立法中采用绝对物权行为的物权变动模式。德国法学巨匠萨维尼提出物权行为理论,可谓一石激起千层浪。时至今日,既有学者视之为解决物权变动领域内一切问题的尚方宝剑,也有学者视之为唾弃之物,立法者、法官和学者对物权行为理论的态度往往千差万别甚至针锋相对。关于物权行为理论的学术论著已有不 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题少,但这绝非意味着这场争论已经尘埃落定,相反,双方的争论似乎仍然未能跳出“留学德国的学者对物权行为理论多持赞同说,留学英美和日本的学者多持否定说”这一定式。目前,赞成物权行为理论的学
3、者无法利用现有的理论体系清晰地回答反对者的合理质疑,反对者也无法将物权行为理论彻底击溃。在物权行为理论的发源地德国,根本不存在思维方式上的差异,但关于物权行为理论的争论同样十分激烈,这就表明争论的根源来自物权行为理论自身。我国物权立法中是否应采用物权行为理论,不仅关系整个物权立法的理论基础和基本框架,而且涉及当事人之切身利益,对法律行为理论、物权变动模式和法学思考方法均有重大影响,可谓是物权法的核心和焦点问题。在经过长期的思考后,笔者对物权行为理论在批判的基础上进行了重构,提出“绝对物权行为”概念和理论体系,目的在于维持物权行为理论的科学成分并克服其理论缺陷。一、对物权行为理论的质疑物权行为概
4、念的诞生是整个物权行为理论的逻辑起点,也是构建整个物权行为理论的基石。因此,对物权行为概念的研究就成为我们对整个物权行为理论进行检讨的关键环节。民事权利有绝对权与相对权之分,民事法律关系有绝对法律关系与相对法律关系之别。由此而来的问题是,如果一个绝对法律关系是 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题基于法律行为而引起变动的,那么在这个法律行为中作出意思表示的主体应该是谁?由于绝对权的主体是特定的权利人,义务主体是一切不特定的义务人,因此,绝对法律关系的主体也是特定的权利人和一切不特定的义务人。基于私权自治原则,对于因法律行为而引起的绝对权变动,法律关系的主体就
5、应当是法律行为中作出意思表示的民事主体。自然而然的逻辑结论就是,如果一项绝对权的变动是基于法律行为而引起的,那么在这种法律行为中作出意思表示的主体理所当然就应当是特定的权利人和一切不特定的义务人!让我们再转而分析一下物权行为中意思表示的主体。资料表明,所有学者无一例外地将物权行为中意思表示的主体认定为特定人。兹举例如下:(1)萨维尼认为:“交付是一个真正的契约,因为它具备契约概念的全部特征:它包括双方当事人对占有物和所有权转移的意思表示。” 1根据萨维尼的论述,在物权行为中作出意思表示的仅仅是债权行为的双方当事人。(2)王泽鉴先生认为,物权发生变动之意思表示在观念上虽有独立存在之价值,但可纳入
6、债权行为之中与成立债之关系之意思表示一并表示之,不必加以独立化而自成一个法律行为。 2(3)德国学者费里德利希克瓦克认为,物权合意可以与原因行为(债权行为)同时为意思表示。 3既然物权意思可以与债权意思同时为意思表示,那么可以理解为物权意思表示的主体与债权意思表示的主体是相同的,否则不会有同时进行意思表示的可能性。 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题(4)孙宪忠先生认为,所谓物权契约就是双方法律行为,而且不动产登记是物权契约的外在形式。 4(5)梁慧星先生认为,双方法律行为在我国台湾地区被称为契约,财产契约包括债权契约、物权契约和准物权契约。 5(6)田士
7、永先生认为,物权行为可按照不同的标准进行分类。以当事人是一方还是多方为标准,物权行为可以分为单方行为与双方行为,前者如所有权的抛弃,后者如所有权的让与。物权行为中的双方行为又可称为物权契约或者物权合同。 6论述至此,一个矛盾的现象开始凸显:一方面,不特定的义务人是物权法律关系的当然主体,但在基于物权行为而引起的物权变动中,不特定的义务人却没有作出任何意思表示;另一方面,物权与债权在主体、效力上的本质差别已是不争的事实,但是,为何物权行为中作出意思表示的主体却可以与债权行为中的意思表示主体完全重合?显然,物权行为理论认识了相对权与绝对权之间的本质差异,但是物权行为理论没有将这种区分原则贯彻到法律
8、行为领域,最终导致其在相对性与绝对性的差异中陷入逻辑思维的混乱。由此可见,萨维尼从物权与债权的区别入手研讨物权变动是科学的,但是,萨维尼所提出的物权行为概念本身却是逻辑思维错误的产物。由于“物权行为”这一概念是萨维尼整个物权行为理论的基石,这就难免导致物权行为理论成为倾斜的金字塔。二、绝对物权行为概念的提出 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题(一)是否存在绝对物权行为?在买卖中,如果出卖人为真正的所有权人,且无第三人可以提出任何权利主张,那么出卖人如何处分自己之所有物应任其自便,交易之外的不特定的第三人只需根据权利的不同归属向不同的权利人承担不作为之义务,
9、这种变动对不特定的第三人并无任何实质性利害关系,因此,他们也没有进行意思表示的必要。然而上述命题中却存在一个假设的危险前提:出卖人是拥有合法处分权的真正权利人,而且不特定的第三人与交易也没有任何利害关系!实际上这是一个未经证实的假想命题。在未经证实是否存在真正权利人和其他利害关系人的情况下进行交易,这也就意味着买卖合同可能侵害真正权利人的利益。在以下几个案例中,真正权利人的利益就无法获得充分的救济,其制度设计的缺陷至为明显。案例一:甲有一套房屋,因登记机关的错误登记为乙所有。乙明知甲在发现登记错误后会办理更正登记,但为了获得这笔财产,乙决定将房屋出售变现。当乙与丙通过买卖合同登记转让之际,甲作
10、为真正的权利人根本无法获悉乙与丙交易的信息,法律也没有给予甲任何救济手段。当甲获悉丙已经取得所有权时,此时根据公示公信原则,丙所取得的房屋所有权不受追及。 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题案例二:甲有一套房屋,乙和丙为其子女,甲先于 1999 年通过公证遗嘱指定其全部房屋由乙单独继承,后来又改变主意并于 2000 年重新立下一个新的公证遗嘱,将全部房屋指定由丙单独继承。2001年甲病故,但乙立即根据自己的公证遗嘱抢先向登记机关办理了继承登记。当丙申请登记时,才获悉乙就该房_屋已经办理了继承登记,并由乙再次转让给善意之丁。在上述案例中,真正的权利人均处在交
11、易以外。虽然交易损害了他们的利益,但法律上却将其视为不特定的义务人。这充分表明,如果在制度设计上不给予不特定的第三人进行意思表示的空间,那么真正权利人将没有提出权利主张的机会,而物权一旦发生变动,真正权利人往往无法恢复其物权,这对真正权利人明显不利。由此观之,在绝对权利的变动中,如果不特定的第三人没有进行意思表示的空间,仅凭特定人的意思就可以产生对不特定的第三人具有约束力之法律关系,不仅从逻辑上讲难谓周全合理,而且在现实制度设计中的缺陷也十分明显。行文至此,笔者认为有必要创造一个全新的法律概念:绝对物权行为。所谓绝对物权行为,就是特定的权利人与全体不特定的义务人之间关于引起物权变动的法律行为。
12、是否考虑不特定的第三人的意思表示是“绝对物权行为”与“物权行为”的重大区别。(二)绝对物权行为具有可操作性 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题法律行为的核心是意思表示,在绝对物权行为中特定人与不特定的第三人之间如何进行意思表示?尤其是,这种逻辑上可以存在的绝对物权行为能否变成具有可操作性的制度设计?答案是肯定的。绝对物权行为中的意思表示在现实生活中是可以操作的,其主要通过以下程序完成:(1)公告。在绝对权变动的过程中,如果有真正权利人,那么他也存在于为数众多的不特定的第三人之中,我们根本无法辨别谁与交易具有利害关系。基于这些特点,如果在制度设计上要求物权变
13、动前向所有不特定的第三人逐一地作出意思表示,无疑会影响交易的效率,增加交易的成本,而且也没有可行性。现实的方式就是在绝对权发生变动以前向不特定的第三人发布公告,目的在于征求不特定的第三人之异议。公告是特定的当事人向不特定的第三人发出意思表示的特殊方式。(2)异议。在公告期内,真正的权利人可以对物权的变动提出异议。只要有人提出异议且异议可以成立,就表明绝对权的排他性不能合法产生,物权变动也就不能发生。(3)沉默。如果公告期限届满而始终无人提出异议,一切不特定的第三人均保持沉默,或者虽有异议但不能成立,则可以合理地推定所有权人和全体不特定的第三人之间已经就物权变动达成合意,绝对物权行为成立。事实上
14、,这种绝对物权行为不仅在逻辑上可以存在,而且具有重要的应用价值,在处分人存在权利瑕疵的情况下尤为重要。绝对物权行为的积极作用就在于:在物权变动发生前,给予不特定的第三人进 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题行意思表示的机会,从而使真正权利人的利益可以通过阻止物权变动的方式获得预先保护,而不仅仅是在丧失物权以后获得并不充分的救济。三、绝对物权行为的成立法律行为都有其成立和生效的过程,绝对物权行为作为法律行为的一种,自然也不能例外。鉴于物权变动的复杂性,为了便于论述,笔者讨论的物权变动以不动产买卖为中心。在所有权发生转移以前,笔者假定 A 是所有权人,B1、B
15、2、B3Bn 是不特定的义务人,其中 B1为不特定的义务人中的潜在买受人。假设 A 与 B1 订立了买卖合同并最终完成了所有权的转移,那么所有权变动会带来两个方面的变化:第一个变化就是 A 丧失所有权而成为不特定的义务人中的一员,而 B1 则由原来的一名义务人转变成为所有权人,这个变化最值得我们关注。第二个变化就是B2、B3Bn(指交易关系以外不特定的第三人)向原所有权人 A 承担的义务在所有权转移后消失,他们转而要向新所有权人 B1 承担不作为之义务。究竟是什么性质的法律行为导致了所有权的变动?乍一看来,是买卖合同。但细思之后发现,这实际上是一个错觉。买卖合同只能对A 和 B1 具有法律上的
16、约束力,不能约束第三人,而事实上其所承担的 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题法律义务的确发生了变动。如果认为引起所有权变动的原因是买卖合同,那么就会出现一个从理论上难以自圆其说的奇怪现象:买卖合同不仅可以对 A 和 B1 具有法律上的约束力,而且对合同外不特定的人也有法律上的约束力。由此观之,如果认为买卖合同就足以引起物权的变动,那无异于在法律上认可了特定人有为不特定人设定法律上义务(尽管是不作为的义务)的特权。这就需要我们作进一步的分析。(一)当事人身份在债权法律关系与物权法律关系中的区分在不动产买卖中,对于当事人的身份,应当根据不同的法律关系进行区分。在债权法律关系中,当事人双方的身份是出卖人与买受人;在物权法律关系中,他们的身份则分别是所有权人与一个不特定的义务人(全体不特定的义务人中的一员)。这样,当事人的身份实际上是
