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1、 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题论物权转让与危险负担刘士国 复旦大学法学院 教授关键词: 物权变动/危险负担/效力/分阶段转移内容提要: 物权变动与危险负担, 有法定与自治之分。自治之制, 一般情况是所有权从合同成立时转移, 危险负担也随之转移; 法定之制, 一般情况是登记或交付为转移所有权的时间, 交付转移占有和危险负担。我国法对不动产物权变动, 采登记生效主义;对危险负担之转移, 采交付主义, 即对物权变动与危险负担, 采法定之制。但我国立法与德国物权变动采物权行为独立性及其无因性的登记生效主义不同, 不动产物权合同的债权效力与物权效力分阶段转移,
2、 物权变动的效力基于合同、登记法律事实之构成, 债权效力基于合同行为, 危险负担转移取决于合同、交付法律事实之构成。我国应对合同债权效力、物权变动和危险负担作出分阶段转移的司法解释, 以便法院正确适用法律。一、问题的提起应某中级人民法院之邀, 参与讨论案例。其中一案, 引起作者兴趣。案情如下:某材料包装公司租赁使用某服务公司的一处房屋, 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题连同院落、围墙, 后双方签订承租标的物买卖合同(房屋, 连同围墙、土地使用权) , 买方付清价款后, 双方办理产权转让登记。在登记前发生一侧围墙倒塌, 将在河边打水漂的一个孩子压死(颅脑损
3、伤当场死亡) 。法院一审判决由买方赔偿, 依据是民法通则第 119 条工作物责任(买方为管理人) , 但买方主张产权转让未经登记, 应由卖方赔偿。一、二审法院均回避这一问题。在物权法生效之后, 涉及物权转让和风险负担问题, 现行法规定不够明确, 需就物权法、合同法进行体系分析, 对不明之处, 作出进一步的司法解释。二、物权转让基准时与危险负担的历史考察及比较研究(一) 罗马法罗马法对物的所有权转移, 采交付主义。对危险负担, 采买者负担主义。执政皇帝在公元 293 年 1 月 1 日明示: “物之所有权通过交付及时效取得转移, 而非通过单纯的简约被转移” 1。法学家盖尤斯解释说: “根据万民法
4、, 交付给我们的物为我们所有。因为没有什么比尊重想将其物转让给另一个人的所有人的意志更符合自然的公平。” 2危险随所有权转移由买者负担, 是因为: 第一, 买者负担主义是现物买卖为通常情况的产物。因现物交付也是即时履行, 合同的缔结和履行不可分, 合同的缔结同时, 合同即终 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题结, 如果合同订立后仍由卖主负担风险, 就违背相互给付的合同关系。第二, 买主负担主义, 是合同上卖主对标的物的保管负高度注意义务时代的产物。如依约定合同订立后仍由卖主保管, 买主因自己的原因迟延接受, 除卖主因过失违反主观注意义务外, 买主应负担危险
5、。第三, 买卖合同的双务性质是买主负担的原因。卖主的交付义务与买主的支付价金义务是独立的, 交付后, 买主即使标的物毁损、灭失, 也必须支付价金。因此,买者负担主义是这种将双方债务独立对待的时代的产物 3。第四, 风险负担渊源于物权的享有。古代, 买卖合同因双方当事人相互给付而订立, 买主取得所有权, 理应承担风险 4。有学者从经济学的观察方法解说, 认为罗马商人的经济活动, 主要是从事商品转买, 即从一地将商品转买到另一地获取转买差额的利益, 涉及的是动产, 以谷物、奴隶、鱼、木材、油为主。这种动产交易, 已经考虑到将合同订立后因不可抗力造成的毁损、灭失风险加以计算, 加之商人的大量交易获取
6、莫大利益, 双方当事人预期之外的风险归于买主是公平的。而不动产风险归于买主则源于买主在合同订立后获取所有权, 享有实际的标的物利益 5。(二) 日尔曼法日尔曼法, 所有权转移采交付主义。对危险负担, 则采卖者负担主义。以交付为所有权转移的基准时, 是因为所有权与现实占有 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题未分化, 故交付前合同没有约束力, 交付后一切履行终了,因此, 履行后买者负担危险, 不过是作为所有者的效果。危险负担, 是以合同的订立与履行之间存在中间时间为前提的, 是其间的损失由合同当事人哪一方承担的制度, 在日尔曼法的即时买卖中不存在中间时间。但在
7、日尔曼法, 禁止信用买卖, 卖者负担主义与后世诺成合同条件下的危险负担全然不同, 但作为后世立法的历史渊源, 则具重要意义 6。另则, 法律虽禁止信用买者, 因当事人原因迟延交付, 或迟延接受的现象, 则非法律所能禁止, 卖者负担主义则具特别意义。日尔曼法之所以采不同于罗马法买者负担危险主义的卖者负担危险主义, 同样是由其经济形态决定的。罗马为商业民族(市街民) , 日尔曼为农耕民。农耕民族买卖的标的物, 为农作物和牛马羊群等家畜类, 交付前的收益须归卖主, 如必须榨取牛乳, 收获庄稼、果实, 骑坐马匹, 割除牧草。依据存利者应存危险的原理, 以卖者负担危险加以平衡 7。(三) 法国民法典法国
8、对物权变动的规定, 以自然法理论为依据, 根据资本主义初期自由交易的实际, 采意思主义, 规定“财产所有权, 因继承、生前赠与或者遗赠及债的效果而取得和转移” (第 711 条) 。 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题17 世纪在法国占主导地位的自然理论, 认为在自然法上, 所有权的转移, 交付不是必要的, 交付只不过是各国实定法的要求。卖者, 即使不交付, 从合同成立时, 所有权也转移给买主, 危险也从合同成立之时转移。因此, 危险从交付时转移, 只是一种可能性 8。近代交易的发展, 使交付转移所有权的方式观念化, 所有权转移, 随同合同产生的危险负担,
9、 随着危险负担等成为所有权转移的内容, 交付的形式也发生了变化, 形式主义失去其固有的必要性, 合同的诺成性成为近代法的出发点 9。法国民法典进一步规定, 买卖, 有关于标的物、价金合意时, 即使在标的物和价金交付前, 买卖也结束, 买主对卖主的关系是取得所有权(第 1583 条) 。即使标的物没有交付, 买主从应该交付时起成为所有者并负担危险(第 1138 条第 2 款、第 1684 条) 。依据法国民法典, 因不可抗力等偶然事由, 在应该交付而没有交付发生物灭失时, 依所有者主义原则, 由买主负担,但因卖主迟延交付时, 危险不转移 10。法国民法典之所以反公示主义, 主要原因有三: 第一、
10、最主要的, 起决定作用的是经济性原因。当时, 该国的产业资本尚未成熟, 而农业则对不动产金融的要求弱。这是法国当时的特殊情况; 第二、强调私法自治, 反对国家采用登记制度对自由主义进行积极 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题干预; 第三、公示主义受到保守的家族主义的反对, 因为对于贵族, 依公示公布财产状况, 有失其权威 11。其后, 随着法国资本主义的发展,1848 年出现了抵押权法改正组织,1848 年, 议会内设立了抵押权法改正委员会,1850 年, 向国民议会提出法案,1851 年议会二读通过。该法规定, 抵押权及其他不动产物权, 一律实行公示原则
11、。1855 年, 法国进一步制定了实行登记对抗主义的法律 12。(四) 德国法德国法与法国法依据自然法从所有者主义规定危险负担不同, 而是将所有权转移与危险负担分开, 对不动产, 规定从登记时转移所有权(德国民法典第 837 条) , 对一切物, 规定从交付时起转移危险负担(德国民法典第 446 条) 。到交付时由卖者负担危险, 是因其从目的物获利加以规定的, 而买者从交付起承担风险, 是因买主对目的物获得了实质性的支配权, 也获取了物产生的利益, 对目的物能够予以监视, 也有条件尽量避免目的物产生损失。此即为多数人主张的支配监视说。依此说, 即使目的物因未经登记没有发生所有权的转移, 只要一
12、经交付, 风险即转移。对于动产, 德国民法均规定从交付时起转移所有权和风险。德国民法典特别规定动产买卖涉及由卖主交付运送人运送到买主一方时, 从交付运 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题送人之时, 转移所有权和风险(第 447 条 1 款) 。这是与远隔地买卖对买者便宜的效果相对应的 13。德国民法典并未对不动产所有权转移作统一规定, 而仅仅规定土地所有权从登记时转移,规定了土地所有权转移的无因性, 即土地买卖合同无效, 不影响物权行为或土地所有权转移的效力。房屋所有权, 是由 1959 年 3 月 15 日制定的住居所有权法规定的。不过, 德国民法典规定
13、, 定着于土地和地面的物, 特别是建筑物, 以及与地面连载一起的土地出产物, 属于土地的重要组成部分, 种子在播种时, 植物在栽种时, 分别成为土地的重要成分(第 94 条1 款) 。仅仅为临时目的附着于土地的物, 不是土地的成分(第 95 条 1 款) 。因建筑物被规定为土地的主要成分, 住居所有权法采用与土地所有权登记转移相同的规则, 采登记要件主义, 风险转移亦采交付主义 14。(五) 瑞士民法与德国民法采物权行为无因性不同, 瑞士民法采有因主义, 原因行为取消或失效, 物权变动也失去效力 15。瑞士民法摈弃物权行为理论, 将合同的效力分为债权发生与物权变动两部分, 物权变动需经登记,
14、两部分共同构成合同法律行为。(六) 英美法 16 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题英国在 1893 年出台动产买卖法之前, 对动产的危险负担采所有者主义。1893 年动产买卖法, 由于受法国民法典的影响, 其规定类似法国。从特定物买卖契约缔结时, 根据当事人的意思, 所有权转移给买者。如当事人的意思不明确, 如没有明确的合意, 所有权从缔结时转移给买主, 不管是否交付价金和交付标的物, 无特别合意, 危险从缔结时转移。但, 有可归责于当事者的事由时, 例如卖主迟延交付, 或买主不受领, 由有归责事由的当事人负担危险。美国 20 世纪初制定统一买卖法,19
15、06 年获统一州法委员会承认, 后被 20 余州采用。该法的主要规定与英国动产买卖法相同。美国统一商法典对英国法的传统作了根本性修正。该法舍弃原来危险负担的所有者主义, 而尝试与契约法的接近。对于当事人没有违反契约的情况, 该法作了分别规定: 首先, 目的物依契约由卖主交付运送人船运时, 从交付运送人时, 危险转于买主; 其次, 目的物交付受托人占有时, 如出卖仓库保管的物, 仓库业者开出受领证, 寄托者即卖却寄托物, 并视为交付于买者, 该受领证表明买者享有所有权和对目的物的支配权, 因此负担风险; 第三, 其他情况, 卖主是商人时, 买主受领目的物, 卖主不是商人时, 卖主提供了交付, 危
16、险转移于买主。对于当事人违反契约的情况, 如卖主违反契约, 其物的缺陷到被治愈时或受领时, 危险由卖主负担; 如买主违反契约, 即买主对符合契约的物拒绝受领, 或其他违反契约的情况时, 危险转移给买主。 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题关于不动产, 英国不动产法原则上适用所有者主义, 买卖契约一经缔结, 买主就成为所有者并负担危险。美国法原则上采用英国法的立场。经以上几种立法体例的历史考察和比较可知:(1) 综观古今中外物权变动与风险负担法制, 总体可分法定与自治之两种。法定, 如罗马法、日尔曼法、德国法。自治, 如法国法、日本法。采自治之法制, 所有权从合同成立时转移,风险也随之转移。如当事人有特别约定, 遵从其特别约
