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1、加油站的行为是广告违法还是商标侵权？ 案情 江苏省某县工商局接到举报，称位于该县某镇路西侧的一挂牌为“中联石化”的加油站仿冒中国石油化工集团公司（以下简称中石化）核定服务项目在第 37 类的第1385942 号中国石化、SINOPEC 图形组合商标。执法人员随即对该加油站进行现场检查，发现加油站顶棚东、南、北三侧均使用了中联石化、SHZLSH 图形组合标志，该标志与中国石化、SINOPEC 图形组合商标整体结构近似。在加油站东侧有一块大型广告牌，其正反面及顶部均使用上述标志。员工（共 8 人）制服上也印有“中联石化”字样以及与中国石化、SINOPEC 图形组合商标近似的标志。经调查后确认以下事
2、实：1.该加油站为个人独资企业，许可经营项目为汽油、柴油零售，共有 6 台加油机。2.该企业 4 天前重新装潢完毕，使用中联石化、SHZLSH 图形组合标志对外营业，企业与“中联石化”（原中联石油化工国际有限公司的简称）没有任何关联。3.在 4 天的经营活动中，该加油站以每升 7.35 元的价格销售 93#汽油 1829.3 升，以每升 7.19 元的价格销售 90#柴油 1490.33 升，合计销售金额为 24160.8 元。此外，广告制作费用为 4880 元。争议对于此案应当如何定性，办案机构内部有两种不同意见。第一种意见认为本案应按照广告法定性。当事人虽然使用了与中国石化、SINOPEC
3、 图形组合商标相近似的标志，但并未作为商标使用，也未标注注册标记。加油站的行为本质上是利用原中联石化和中石化在市场上的知名度做虚假宣传，达到吸引顾客的目的。因此，加油站的行为应按照广告法第四条“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者”定性。第二种意见认为本案应按商标法定性。当事人虽未在商品上使用与他人相同或者近似的商标，但是当事人将涉案标志用于顶棚、大门及广告牌上，也属于商标使用行为。当事人未经中石化许可，在服务场所使用的标志与中国石化、SINOPEC 图形组合商标近似，经营的又属于同一种服务项目。因此，加油站的行为属于商标法第五十二条第（一）项所指“未经商标注册人的许可，在同一种商品或
4、者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”侵权行为。 在非法经营额的认定上，办案机构内部也有两种不同意见。第一种意见认为，非法经营额为该加油站的广告制作费用和 4 天的营业额之和。当事人竖立广告牌以及在大门等地方使用中联石化、SHZLSH 图形组合标志的目的是为了销售汽油、柴油，由此产生的金额均为非法经营额，总计29040.8 元。第二种意见认为，只有广告制作费用 4880 元是非法经营额。当事人销售油品的行为与其商标侵权行为没有直接关系，中石化的第 1385942 号注册商标注册在“车辆加油站”服务类别上，并未在油品上注册，当事人销售的油品没有任何商标标识，并非侵权商品。因此，加油站
5、销售油品的经营额不应计入商标侵权的非法经营额，只能认定广告制作费用为非法经营额。分析在案件定性上，笔者赞同第二种意见。当事人使用的标志与中石化第 1385942 号中国石化、SINOPEC 图形组合商标整体结构相似，按照最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释（法释200232 号）第九条第二款“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”的规定，应
6、认定为商标近似。商标法第四条第三款规定：“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。”因此，当事人的行为应按商标法第五十二条第（一）项定性。当事人的行为触犯了内容不同的两个法律，既是发布虚假广告行为，又是服务商标侵权行为，构成想象竞合，应根据“择一重处”原则，按商标法定性处罚。在非法经营额的认定上，笔者赞同第一种意见。当事人设立广告牌与销售汽油之间存在因果关系，共同目的是让相关公众对商品及服务来源产生误解，认为该企业属于原中联石化或现中石化开办的，渠道正宗，达到销售汽油的目的。根据关于保护服务商标若干问题的意见（商标199912 号）第九条规定：“服务商标侵权的非法经营额主要是指侵权人在侵权期间因侵权行为所产生的经营额。一般情况下，擅自使用与他人服务商标相同或者近似的商标从事服务行为所产生的金额均为非法经营额。仅有广告行为，没有履行服务的，以广告费用计算非法经营额；仅有提供服务行为的票据而未发现相应已履行服务的证据的，以票据数额计算其非法经营额。”因此，应将当事人从事服务行为产生的所有金额即广告制作费用和 4 天的营业额之和认定为非法经营额。某县工商局最后根据商标法的有关规定向当事人下达了行政处罚决定书，责令其立即停止侵权行为，并处以非法经营额 29040.8 元 3 倍以下的罚款 5 万元。当事人随后遮盖了侵权标志，对处罚结果没有异议。
