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1、激励型监管的行政法思考【摘要】激励型监管，是指行政主体使用经济诱因方式和手段间接引导市 场主体作出或不作出一定的行为，以实现其既定的政策目标的行政活动方式。在 我国,激励型监管立法既是对现代行政法适应民主政治弱化强制性行政要求的回 应，也有助于提高行政监管活动的实效。激励型监管方法在我国当前诸多立法中 已开始有所体现，但其适用范围和种类尚需拓展，实施效果也不佳。我国激励型监 管立法的完善应从继续放松管制、注重监管实效、设置程序、设置法律责任与救 济制度等方面进行。【关键词】行政监管；激励;行政法行政监管改革是当前社会各界特别是行政法学界积极探讨的问题，在我国当前背景下，实现从传统计划经济时代（
2、几乎未经改造地）延续过来的单一、命 令控制型监管向逐渐融入非强制的、多元行政活动方式的转变，是这一改革探索过程的一个总体特征。但是，行政监管方式的改革和创新应该审慎，应该作充分的 论证，尤其是应当纳入到行政法调整的框架中来。 本文认为，在关于行政监管方式 改革与创新的探索中，激励型监管所具有的优势值得社会各界尤其是行政法学界 投入更多的关注目光。一、激励型监管的界定20 世纪 70年代，M. Loeb、W. A. Magat、I. Vogelsang 和 J. Finsinger 等人提出了激励型监管方案；80年代，D. Baron和将非合作委托一一代理理论以 及激励机制框架的设计等研究方法应
3、用于监管理论。后来，激励型监管逐渐被融 入到西方各国的立法实践中，比如在环境监管领域，英国为了 “鼓励活洁生产”， 采用了包括“环境税收政策”在内的经济手段，开征了 “填埋税、公司汽车税、燃料税、总污染物税”等税种。挪威采取了所谓经济手段，包括“补助、资助和软贷款”、“对末端废弃物的处置课税”、“对溶剂课税”以及“税收返回”等。 法国也“为持续实施活洁生产建立了良好的法律约束和经济激励的机制”。（一）激励型监管的内涵激励型行政监管，乂称经济诱因型监管，是指行政主体使用经济诱因方式 和手段间接引导市场主体作出或不作出一定的行为 ，以实现其既定的政策目标的 行政活动方式。首先，“激励”仅指经济诱因
4、的激励。激励的手段有很多，既有经济诱因 的，乂有非经济诱因的（也称非物质的，其内容包括：人格魅力激励、满足需要激 励、目标管理激励、参与管理激励、授权激励、表扬和批评激励、情感激励、工 作内容激励、组织文化和人际余围激励等。），但激励型监管中的“激励”仅指同 经济诱因有关的激励，如税收优惠、财政支持、金融扶持、投资倾斜、价格导向、 产品定价优惠、市场优先准入、提供经营便利、优先采购、绿色采购、优先立项、 奖励，等等。其次，激励包括约束在内。实际上，约束也是激励的一种形式，如人们所说 的“责任激励”就是包括约束的激励，因为责任本身就是一种约束，“约束也是 激励”。也就是说，激励并非仅指正面的促进
5、（如税收优惠、财政补贴、金融扶持 等），也包括反面的约束，如征税，即所谓的“寓禁于征”就同届于激励型行政监 管的手段。需要注意的是，从广义上看，“罚款”和“没收违法所得”也届于反面 的约束（即激励），但此二者不应被看做为激励型监管的手段 ，因为其实质上届于 直接监管，不再届于“间接引导”。最后，激励型监管的对象为行政相对人。确实，行政主体也需要激励，因为 行政主体并非大公无私的主体，现代政府也是由带有一切人类弱点的人所组成的 政府行政过程中就不可避免地会出现自身利益最大化的倾向一尽管行政人员为 特定的职责承担责任（正是这些职责构成了他们的职业角色），但在某些时候，他 们也认为自己不得不采取违背
6、职责的行为”.正因如此，现代公共选择理论把业 当斯密传统的“经济人”设推及政治领域 ，取代传统的“公共人”假设，试图 在政治领域推行激励机制。因此，广义上的激励型监管也包括对行政主体的激励 “激励机制是指既激励行政主体积极行政、为公众谋求更多的公益，乂激励相对方积极实践法定权利、参与行政，以实现私益的递增”。但是，本文遵从通例， 仅从狭义上讨论对行政相对人的激励。（二）激励型监管与相关概念的比较1.激励型监管与行政奖励既有也有区别行政奖励是指行政主体为了表彰先进、 激励后进，充分调动和激发人们的 积极性和创造性，依照法定条件和程序，对为国家、人民和社会作出突出贡献或者 模范地遵纪守法的行政相对
7、人，给予物质或者精神的奖励的具体行政行为。从行 政奖励的对象为“作出突出贡献或者模范地遵纪守法的”组织或者个人来看，激励型监管与行政奖励具有一致性的一面。例如 ，我国情结生产促进法第 32 条规定：“国家建立活洁生产表彰奖励制度。对在活洁生产工作中做出显着成绩 的单位和个人，由人民政府给予表彰和奖励。”从该条的规定来看，激励型监管与 行政奖励实无本质区别。但在其他情况下，两者之间的差异也是明显的：首先是激 励型监管的手段和方法并不限于奖励；其二，行政奖励的形式除了物质的奖励之外还包括精神方面的和职务方面的奖励，而激励型监管仅限于经济诱因的激励 其三，行政奖励仅为正面激励,而激励型监管还包括反面
8、的约束。2.激励型监管与命令控制型监管存在区别激励型监管和命令控制型监管都是为了实现监管目的而采用的方法，但二者所采用的具体手段和实效有着明显的差别。从手段上看,命令控制型监管是 最常用的传统意义上的监管方式，它所采用的方式主要有行政许可、行政强制、 行政罚款、制定相关标准（如排放标准、技术标准、操作标准）等，这些方式强制 性色彩明显，相对人如不遵从将遭受不利的法律后果 ；而激励型监管则是通过经 济性诱因等方式间接引导相对人的行为符合监管目的，如财政支持、税收优惠、金融扶持、投资倾斜、价格导向、产品定价优惠、市场优先准入、提供经营便利， 等等，这样的一些方式往往能使相对人受到利益刺激或竞争性刺
9、激，从而在减少成本、提高生产效率及资源配置效率等方面积极作为。从监管实效来看，命令控制型监管将实现监管目的的主动权赋予给了监管主体，在艰难实现监管目的的同时，也造就了愈来愈庞大的监管机构，从而增加社会成本，而且其监管效果在诸多 场合并不明显；而激励型监管将主动权授予了市场主体，通过经济诱因的激励，作 为相对人的市场主体会“争先恐后”地进行创新或改革以达成监管目的，从而获得经济利益，因而监管的效果明显。当然，由于监管领域的复杂多样性，命令控制 型监管并非可有可无（如在煤矿安全、蠹品监管等领域非常有如，这两种不同的权 力配置对监管目的的实现有着同样重要的意义。二、我国激励型监管立法的意义与现状（一
10、）我国激励型监管立法的意义首先，激励型监管立法是对现代行政法适应民主政治弱化强制性行政要 求的回应。现代民主政治的要求是弱化强制行政 ，现代行政法更应适应现代民主 政治弱化强制性行政的要求。正如罗豪才教授指出的，与现代市场经济相适应的 现代民主政治，旨在建构或重构长期不同程度地处于国家权力支配之下的市民社 会，以倡导社会自治，拓展公民自由的空间，这就必然要通过弱化强制性行政来实 现。历史的经验教训表明，公民自由的实现程度育接取决于民主的真实性与广泛 性；乂因为行政法治其实就是行政民主的制度化与法律化形式，所以，现代行政法必然要全面实践行政法治的价值取向，以回应现代民主政治弱化强制性行政的要 求
11、。“现代民主政治的理论与实践，决定了现代公共行政演变与发展的主要逻辑 特征是弱化强制性行政：强制性行政渐次收缩，非强制性行政有序扩张。” 11 我国当前对于监管手段的探索还在进行中，但总的趋势集中表现为从传统命令控 制型手段到非强制的多元行政活动方式的转变，而激励型监管立法正是对这一趋 势的回应。此外，激励型监管的行政立法实质上也同时体现了法律对自利人性的回应和法律的人文关怀精神。将“激励”引入到传统的政府管制之中，将其改造为激励型管制，实际上就是将激励、民主、合作、宽容等行政法的人文精神融入 到现代行政之中，重塑现代行政民主、重构现代行政法的过程。12其次，激励型监管的立法确立有助于提高行政
12、监管活动的实效。如前所述,激励型监管是同传统命令控制型监管相对应的一种行政活动方式。虽然命令控制型行政监管不可或缺，但其也具有不可克服的缺陷。一是命令控制型监管忽视了 行政监管中的信息不对称性,也就是说监管主体并不熟悉各个监管领域 ,难以对 社会的各个角落进行彻底有效的监管。与此同时，由人组成的政府带有人类的所 有缺陷，如玩忽职守、滥用权力的倾向。二是命令控制型行政监管仅注意到了被 监管主体的“避害性”而忽视了其“趋利性”。 激励型监管恰恰弥补了上述两个 缺陷。关于信息不对称的问题，“激励管制理论更侧重于解决由信息不对称所引 发的逆向选择、道德风险、竞争不足以及设租、寻租等问题。”13实践中，
13、由于监管的技术性、复杂性、监管机构与被监管问的信息不对称性、科技发展的不 确定性等因素，监管机构越来越多地使用经济激励型监管取代过去的命令控制型 工具，强调监管的参与性、非强制性和不断试错性，以提升监管绩效。14同时， 激励型监管能回应人的“趋利性”以提高监管实效。比如，为了缓解失业的压力，政府强制用人单位不得跟劳动者解除劳动关系是没有用的，更不用说强制其吸收 更多人就业了。乂如，为了促进GDP国内生产总值）的增长，政府不能强制社会民 众增加消费，不能强制市场主体扩大投资，不能强制大家都去出口产品创汇。因为 在计划经济一去不复返的时代，行政强制命令对市场主体的行为的约束是很难发 挥作用的。相反
14、，如果政府采取激励型监管手段，效果则会完全不一样。比如，给 予吸收劳动者就业的、投资者和出口型以税收优惠、 财政补贴、金融扶持，等等。（二）我国激励型监管的相关立法及其评价1.激励型监管的相关立法从我国当前的情况来看，激励型监管方法在诸多立法中已开始有所体现。 一是部分立法直接以“促进”为名，如活洁生产促进法、中小促进法、就 业促进法、农业机械化促进法等等。这表明，政府对该领域进行监管所采取 的手段是“促进”，而非强制推行。在这些“促进”法律中，活洁生产促进法 是典型，这里以该法为例列举经济诱因的激励监管在其中的体现 ，如该法第7条 规定：“国务院应当制定有利于实施活洁生产的财政税收政策。国务
15、院及其有关 行政主管部门和省、自治区、直辖市人民政府，应当制定有利于实施活洁生产的产 业政策、技术开发和推广政策。”第16条规定：“各级人民政府应当优先采购节 能、节水、废物再生利用等有利于环境与资源保护的产品。”第32条规定：“国 家建立活洁生产表彰奖励制度。对在活洁生产工作中做出显着成绩的单位和个人 由人民政府给予表彰和奖励。”第33条规定：“对从事活洁生产研究、示范和培 训，实施国家活洁生产重点技术改造项目和本法第二十九条规定的自愿削减污染 物排放协议中载明的技术改造项目,列入国务院和县级以上地方人民政府同级财 政安排的有关技术进步专项资金的扶持范围。”第34条规定：“在依照国家规定 设
16、立的中小发展基金中,应当根据需要安排适当数额用于支持中小实施活洁生 产。”第35条规定：“对利用废物生产产品的和从废物中回收原料的 ，税务机关 按照国家有关规定，减征或者免征增值税。”第36条规定：“用于活洁生产审核 和培训的费用，可以列入经营成本。”另一部分立法虽不以“促进”为名，但也有些条款体现了经济诱因的激 励监管。如环境保护法第 8条规定了正面激励：“对保护和改善环境有显着 成绩的单位和个人，由人民政府给予奖励。”第 28条规定了反面激励（即约 束）：“排放污染物超过国家或者地方规定的污染物排放标准的事业单位，依照国家规定缴纳超标准排污费，并负责治理。水污染防治法另有规定的，依照水污染防 治法的规定执行。”可再生能源法第六章专门规定了 “经济激励与监督措 施”。环境噪声污染防治法第9条规定：“对在环境噪
