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1、精品文章保全后未处分的房产能否对抗执行【论民事保全程序定暂时状态假处分制度】0.前言根据我国民事诉讼法第92条规定。人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其它原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，做出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。可知，我国民事诉讼法中规定保全的对象仅限于财产，而不包括行为，因此当特别法有所突破时，相应的保全担保制度却未能及时跟进，这显然是立法上的缺漏。惟保全程序除了先将债务人之财产予以查封或是禁止债务人变更系争物的状态，以避免债务人隐匿或处分，以保全将来之强制执行以外，尚有一种将争执的法律关系定暂
2、时状态，就申请人的权利暂时加以保护的保全处分，或有称之为定暂时状态假处分。一般传统的保全程序的目的在于维持目前的现状，属于静态的处分；而定暂时状态假处分的目的在于暂时满足申请人的权利，属于动态的处分。但因定暂时状态假处分会使申请人在本案判决确定前，获得如胜诉判决的利益，其影响较一般的保全程序深远，故日后修法如将定暂时状态假处分加入保全程序中，必须对于利益权衡、审理程序、提供担保的程序、方式、范围与执行方法等作出明确的规定。本文将以台湾实行定暂时状态假处分的经验为例，提出建议，以供将来立法者及司法实务界参考。1.我国目前现行的财产保全制度财产保全是指人民法院根据当事人的申请，对被申请人的财产或有
3、争议的标的物，就本案请求的范围，采取查封、扣押、冻结或法律规定的其它方法，民事诉讼法第94条参照。财产保全制度对我国司法实务上长期存在的执行难此一问题，可发挥一定的预防效果，藉以保护当事人的合法权益与我国司法的威信。依照同法第92条规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其它原因，使判决不能执行或者难以执行案件，可以根据对方当事人的申请，做出财产保全裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。此一规定是在规范诉讼过程中的财产保全。人民法院采取财产保全措施，可以则令申请人提供担保；换言之，当事人在诉讼进行中申请财产保全，是否要提供担保，是取决于人民法院的决定。同法
4、第93条复规定，利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。此一规定则是在规范起诉前的财产保全。人民法院采取财产保全措施，申请人应提供担保；换言之，当事人在起诉前申请财产保全，必须提供担保，否则人民法院将驳回其财产保全之申请。惟自我国民事诉讼法第9章所规范的保全对象以观，我国保全程序仅规范对于财产的保全，对于财产以外的标的，即行为或不行为，并未包括在民事诉讼法的保全程序的范围之内。但xx年8月修正的中华人民共和国专利法第61条与xx年10月修正的中华人民共和国商标法第57条，均有规定在起诉前向人民法院申请责令停止行为的措
5、施，并规定人民法院处理前开申请时，应适用中华人民共和国民事诉讼法第93条至96条和第99条之规定。换言之，就行为或不行为的保全措施，是散见在各个特别法中，并无统一的规范。2.台湾地区的财产保全制度诉讼财产保全制度在许多国家同样存在，如在德国、日本和我国台湾的民事诉讼法中。台湾民事诉讼法对金钱请求或得易为金钱请求之请求所采取的保全措施，称之为假扣押（台湾民事诉讼法第522条参照）；对于金钱以外的请求所采取的保全措施，则称之为一般假处分（台湾民事诉讼法第532条参照）。除此之外，台湾民事诉讼法第538条第1项亦规定：于争执之法律关系，为防止发生重大之损害或避免急迫之危险或有其它相类之情形而有必要时
6、，得声请为定暂时状态之处分，法界称之为定暂时状态假处分。此外，在学理上，台湾学者将定暂时状态假处分再细分为规制型假处分与满足性假处份。规制型假处分其目的在于就当事人间关于占有之争执，由法院依职权介入并于以规制，以防止急迫危险或重大损害发生；满足性假处分之目的在于就有争执的法律关系，能迅速获得相当于本案胜诉判决的救济，尤其是对于市场经济发达后所伴随而生的社会弱势者，就其扶养费，薪资、退休金等继续性之金钱给付，承认得藉由假处分为一定之满足，以避免不可回复的损害继续扩大。3.定暂时状态假处分的制度目的一般假处分的目的在于保全债权的执行，其避免的危险是请求权将来不被实现的危险，属于是将来的危险。定暂时
7、状态假处分欲避免的危险是因请求权实现延滞所产生的具体危险，此属于现在的危险。该制度的目的是多重的，其除了暂时保全声请人之权利外，亦透过法院定一当事人间之暂时状态，调整、均衡双方当事人间的利害关系，以防止急迫之危险、维持法律秩序之和平；换言之，因一个案件自起诉到判决确定，动辄耗时数年，为了避免将来债权人获得胜诉判决，但是因为程序的迟延而使该判决欠缺实益的情形，故有定暂时状态之必要。例如，公司董事有重大违法事项，具有可将之解任的事由，但在本案确定前，该董事还是可以继续执行职务，为了防止因此可能造成的危险，即有必要在本案确定前，而有暂时禁止该名董事执行职务之必要，此为规制性假处分。又例如，因车祸受伤
8、请求支付医疗费用之假处分事件，如声请人不能及时获得医疗费用，将使其生活陷入重大困难，此时即有必要获得相当于本案请求的满足性假处分。4.定暂时状态假处分之性质定暂时状态假处分事件之性质为何，在学说上有不同见解，可分为非讼事件说、诉讼事件说以及非讼事件与诉讼事件双重说三派。采非讼事件说的学者认为，定暂时状态假处分与一般假处分不同之处在于，一般假处分的目的在于实现请求权中的保全权能，而定暂时状态假处分之目的不是在确定实体法的权利，而是就当事人间的纷争，由国家直接介入，防止或除去其所产生的危险状态，以发挥监督、保护之作用。亦即，法院不仅要考虑声请人的权益，也要考虑债务人的利益，甚至是公众的利益，性质上
9、应属于非讼事件。采诉讼事件说的学者则认为，定暂时状态假处分与其它保全处分相同，均同系为解决、处理对立当事人间的纷争，并且对于所欲实现的权利关系，为暂时的认定。此程序本附随于本案诉讼，既为本案诉讼的先驱程序，并与本案诉讼密切不可分，因此为本案诉讼程序的一部，因此应为诉讼事件。再者，自法律规范体系而言，假处分程序是规定于民事诉讼法中，由双方当事人提出各自主张并释明，再由法院裁定，因此，假处分程序具有诉讼程序之构造。此为台湾学者的通说。有些学者亦主张，倘仔细分析台湾民事诉讼法第538条之规定，可发现，定暂时状态假处分兼具诉讼法及非讼事件之特性。就其诉讼性而言，定暂时状态假处分有对立的当事人，法院必须
10、就各方当事人所提出的主张与其欲保全的权益，为概略性的判断。如当事人间的利害关系尖锐对立，且就声请人有无权利有争执时，显现讼争性，依据台湾民事诉讼法538条第3项规定，宜使当事人有陈述之机会。就其非讼性而言，定暂时状态假处分所欲保护的利益是全体的法利益，因此，法院并不受当事人声明的拘束，得由法院以裁定酌定之，此即显现出其非讼性。惟此派学者亦主张，某一假处分案件所具有之诉讼性或非讼性，常会伴随程序的进行，而具有消长的关系。具体来说，在相对人未争执声请人是否有需要保全权利之必要前，该事件所具备的非讼性较高，但当两造开始就被保全的权利有所争执后，该事件所呈现出的诉讼性则较高。由于定暂时状态假处分事件具
11、有诉讼性及非讼性，法院在审理时即应以弹性化的方式处理；且为了尊重当事人在民事程序上的主体性，法院应将其认为适当的假处分方式，在为决定之前，公开与声请人知悉，使其有表示意见的机会，且在公益以及声请人权益之间，找出最大的公约数。5.定暂时状态假处分的要件5.1台湾的审查要件就一般假处分的程序要件而言，依台湾民事诉讼法第533条规定，是准用第524条及第525条有关于假扣押的规定。而一般假处分的实质要件，则规定在台湾民事诉讼法第532条，亦即假处分的标的，须是针对金钱以外的请求，例如物之交付、行为或不行为、或为一定的意思表示等。过去台湾实务见解认为，定暂时状态假处分的实质要件有三，一为有争执的继续性
12、之法律关系，二为须为金钱以外之法律关系，第三为有定暂时状态的必要。分述如下：5.2须为有争执继续性、金钱以外的法律关系在过去，台湾实务界认为，定暂时状态假处分并不适用于一时可毕的行为，亦即定暂时状态假处分仅适用在继续性、金钱以外的法律关系，此一见解散见在各法院的判决之中：5.2.161年台抗字第506号判例关于假处分之规定，于争执之法律关系，有定暂时状态之必要者，准用之，民事诉讼法第538条定有明文。所谓法律关系，指金钱请求以外凡适于为民事诉讼之标的，有继续性者，皆属之，如所有权、通行权、占有状态、扶养义务、专利权等被侵害或有争执时均是。如以专利权被侵害而声请假处分时，非不得禁止债务人发卖与专
13、利权有关之货物或其它类似行为。5.2.2xx台抗字第464号裁定争执之法律关系，有定暂时状态之必要者，得准用关于假处分之规定，民事诉讼法第538条定有明文。所谓法律关系，系指金钱以外，凡适于为民事诉讼之标的，有继续性者，皆属之；所谓有定暂时状态之必要云者，则如避重大之损失或防急迫之强暴等类是。是于争执之法律关系而有前述之情形者，即得依假处分程序请求为暂时之保护，债权人得于本案判决确定前暂时实现其权利，此与一般假处分之目的在保全将来执行，债权人于取得假处分裁定后，在本案执行前并不能受有若何现实利益者，尚有不同。又定暂时状态之假处分，并非以保全将来之强制执行为目的，故凡债权人对有继续性之法律关系争
14、执，释明有为此种假处分之利益者，即得声请之，其本案请求无论为给付之诉、确认之诉或形成之诉，均有其适用。然前开实务见解已经台湾最高法院xx年7月16日第7次民事庭会议决议废止，其废止理由为：关于假处分之规定，凡于争执之法律关系，有定暂时状态之必要者，即可准用之。所谓法律关系，无论财产上或身分上之法律关系均有定暂时状态假处分之适格，财产上之法律关系，亦不以金钱请求以外之法律关系为限。本则判例要旨，不合时宜。由此可知，台湾司法实务见解自xx年7月16日最高法院第7次民事庭会议决议废止61年台抗字第506号判例后，已改变其见解，认为定暂时状态假处分非限于继续性的法律关系方有其适用，亦包括一次性的对待给
15、付；且其适用范围包含金钱请求之法律关系。5.3定暂时状态假处分是否适用于满足性假处分另应探讨的为，定暂时状态假处分是否适用满足性假处分（亦可称给付性假处分）。在台湾民事诉讼法xx年2月7日增订第3项之前，台湾实务界的见解纷乱，有些判决承认定暂时状态假处分得为满足性假处分：5.3.161年台抗字第506号判例关于假处分之规定，于争执之法律关系，有定暂时状态之必要者，准用之，民事诉讼法第538条定有明文。所谓法律关系，指金钱请求以外凡适于为民事诉讼之标的，有继续性者，皆属之，如所有权、通行权、占有状态、扶养义务、专利权等被侵害或有争执时均是。如以专利权被侵害而声请假处分时，非不得禁止债务人发卖与专
16、利权有关之货物或其它类似行为。5.3.271年台抗字第200号判例关于假处分之规定，于争执之法律关系有定暂时状态之必要者，准用之，民事诉讼法第五百三十八条定有明文。是故如通行权于当事人间发生争执，或通行权已被侵害，债权人声请定暂时状态时，非不得禁止债务人将为通行权标的物之土地变更现状，或设置障碍物以阻止通行，或为其它类似行为。5.3.390年台抗字第547号裁定按当事人就扶养义务有争执，有定暂时状态之必要，依民事诉讼法第538条规定，得声请假处分。此种定暂时状态之假处分，非以保全强制执行为目的，其本案请求不以金钱请求以外之请求为限。债权人诉请债务人给付一定金额之扶养费，在未取得执行名义前，如有定暂时状态之
