商法学复习资料

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1、商法学复习资料第一编 商事导论一、 商法的概念与特征1. 商法：亦称商事法，是指调整商主体与商行之法。商主体即经营者；商行为即经营行为，亦称商事交易，是一种特殊的私法行为。2. 商法与商事关系：商法以商事关系为调整对象。商法上的“商”，既包括流通环节，也包括生产环节。法学上的“商”看其是否以营利为目的。3. 商事关系：商主体从事经营活动而与其他平等主体形成的社会关系。二、 商法的特征（一） 兼容性1.私法与公法融合； 2.实体法与程序法融合； （二）创新与变革性 （三）路径依赖性 （四）本土性与趋同性（技术规范少女的趋同性：法律移植；国际条约和国际惯例；区域性立法）三、商法的基本原则（一）维护

2、企业自由原则1.创业自由：（1）凡法律未禁止的，商主体就能自由进入（市场准入的负面清单原则，亦称否定清单）； （2）商主体具有充分的选择权；2.企业自治：自主治理、自主经营和自主交易（二）提高交易效率原则 1.交易定型化（1）交易形态定型化：通过强行法规则预先规定若干类型的典型交易方式，是的任何人或组织，无论何时从事交易，均可以获得相同的法律效果（2）交易客体定型化：商品化（有形物品）；证券化（无形物品）2.行权时限化：为促进商事交易，商主体许多权利的行使受时限约束3.时效短期化：指对交易行为所生之债权的时效期间予以特别的缩短，以便迅捷地确定其行为之效果。（三）确保交易安全原则1.强制主义：亦

3、称干预主义或要式主义，是指国家通过公法手段对商事关系施以强行法规则。2.公示主义：是指涉及利害关系人的营业上事实必须予以公告周知的法律要求。3.外观主义：是指以交易当事人行为的外观为准，而认定其行为产生的法律效果。4.严格责任主义：是指从事商事交易的当事人承担比一般民事责任更为严格的责任。（四）维护交易公平原则1.交易主体地位平等原则：任何形态的商主体法律地位一律平等，其合法权益均受法律保护。2.诚实信用原则商主体在从事商业活动时须以善意的方式行事，不得有欺诈行为或滥用权力。3.情事变更原则：是指商事合同成立后至履行前，如发生重大情事变迁，或基于不可归责于当事人之事由，发生非当事人所能预料是情

4、事，而使原合同实施的效果显示公平的，当事人可请求对方适当地变更该合同，或由法院判令其变更，从而恢复交易的公平性。四、商法的渊源（一）软法：是一定人类共同体通过其成员参与、协商的方式制定或认可的，其内容具有相应的民主性、公开性、普遍性和规范性，从而是人们的行为规则，规范社会关系。1.商主体规范自身的组织和行为的章程、规则、原则，如合伙企业的合伙协议和公司章程等。2.有关行业团体或社会组织制定的自治性规则，如证券交易所的上市规则、交易规则等。3.业务条款。由交易一方单方面制定，并经过主管机关备案或核准的交易条款，如保险公司机动车交通事故责任强制保险条款、财产保险的基本条款等。（二）商事习惯五、商法

5、的适用顺位1.上位法优于下位法：即法律优于行政法规、地方性法规和规章，行政法规优于地方性法规和规章；特别法优于普通法；新法优于旧法；法律文本优于法律解释。2.国际法优于国内法，国际商事惯例对国际条约和国内商事法具有补充适用的作用。3.软法。4.商事习惯。六、商号（1） 概念以及特征1、 概念：商号，亦称商事名称、商业名称，是指商主体从事商行为时所使用的名称。狭义的商号仅仅指字号，广义的商号则是与商业名称和商事名称为同义语。2、 特征（1） 商号是商主体所使用的名称。（2） 商号是商主体从事商行为时所使用的名称。（3） 商号是商主体用以表明自己营业的名称。（2） 商号与其它的联系1、 商号与商标

6、的联系联系：商号与商标均具有显著性，具有识别功能，均与商主体的信誉息息相关。区别：（1） 商号以商主体自身为对象，而商标则是以商品或服务为对象，系区别不同商品或服务的标志。商标不仅区分不同商主体的商品或服务，而且区分同一商主体的不同商品或服务。（2） 特定商主体只能有一个商号，但可以有多个商标。（3） 商号只能由文字构成，而商标可由文字、图形或其组合构成。（4） 商号登记采用强制主义，而商标登记则是自愿与强制相结合，即只有人用药品和烟草制品采用强制主义，其他商品的商标注册与否，听其自便。（5） 商号仅在登记机关行政辖区内具有排他效力，而商标一经注册，在全国具有排他性。七、商号权（1） 商号权的

7、法律性质 商号权，是指商主体对经济依法登记的商号享有的专用权。这是商主体的私权，也是一种绝对权。（兼具人格权和财产权的性质的权利）（2） 商号权的内容1、 商号专有权商号一经登记，商号所有人即对其享有专有权，即具有排斥他人使用相同或相似商号的效力。2、 商号专用权商号专用权，是指商号所有人享有不允许他人妨碍其使用商号的权利。商号一经登记，所有人不仅可以专有，而且可以专用。3、 商号变更权既然商号为所有人专有专用，所有人当然可以因生产经营需要，而变更商号。鉴于其人身权属性，商号频繁变更可能危害交易安全，影响交易效率。故，没有特殊原因，企业不得在商号核准后一年内申请变更。4、 商号转让权商号具有可

8、转让性，唯商号权与商主体声誉息息相关，根据是否需要与营业一并转让，可将各国立法归结为合并转让主义和单独转让主义。我国应属于改良的合并转让主义，企业商号可以随企业或者企业的一部分一并转让，并应经原登记机关核准；商号只能转让给一个受让人，且转让方在商号转让后不得继续使用已经转让的商号。八、商事登记（1） 商事登记概述1、 概念：商事登记，亦称商业登记，是指当事人为设立、变更或终止商主体资格，依法向登记机关提出登记申请，登记机关依据法定条件和程序将其设立、变更或终止的事实记载于登记簿册，并予以公示的法律行为。2、 特征（1） 是导致商主体设立、变更或终止的法律行为。（2） 是要式法律行为。（3） 是

9、公法行为。（2） 商事登记的类型1、 设立登记设立登记，是指商主体的创设人为设立商主体而向登记机关提出申请，经登记机关核准并发给营业执照的法律行为。2、 变更登记变更登记，是指已经设立的商主体因其自身情况的变迁，经其申请，由登记机关对其登记事项予以变更的法律行为。3、 注销登记注销登记，是指登记机关依法对被终止经营的商主体，收缴营业执照、公章，撤销其登记注册号，并取消其商主体资格的法律行为。4、 分支机构登记公司、合伙企业和独资企业均可以设立分支结构，而其设立均需办理登记分公司的登记事项包括名称、营业场所、负责人和经营范围；合伙分支机构的登记事项包括分支机构的名称、经营场所、经营范围、经营方式

10、以及分支机构负责人的姓名及住所。九、商事账簿（1） 商事账簿的概念与特征1、 概念商事账簿，亦称商业账簿，是指商主体为表明其财产状况和经营情况，依法制作的簿册，包括书面形式和电子形式。商法上的商事账簿是指广义商事账簿，包括商法、会计法和其他法律法规所要求制作的账簿。2、 特征：（1） 商事账簿系商主体所制作的账簿。（2） 商事账簿反映商主体的营利性。（3） 商事账簿的设置具有法定性。（2） 商事账簿的功能1、 对商主体自身及其成员的作用：对于商主体自身而言，商事账簿使其可以及时准确地了解自身经验状况和财务状况，可以依此进行盈余计算和利润分配，进而判断有关经验决策和方式是否合理、是否需要调整以及

11、如何进行调整。对于不参与商主体业务执行成员而言，商事账簿成为其了解公司经营情况的主要渠道，也是他们决定是否投资、是否退出以及如何行使表决权的重要依据。2、 对第三人的作用：在交易过程中，相对人可以借助商事账簿了解商主体的经营情况和资信情况，进而决定是否交易以及如何进行交易。3、 对监管者的作用：政府监管部门可通过对商事账簿，进行有关统计，并作为政府有关决策和宏观调控的重要依据。对于税收机关，商事账簿是其征税的依据，因为无论是利润还是营业额，其确定依据均是商事账簿。4、 对诉讼的作用：在诉讼中，商事账簿属于重要的证据之一。十、商主体 （一）概念：依商法规定，以自己的名义从事商行为，并享有民事权利

12、和承担民事义务的人。 （二）特征：1.商主体系商法所规定的人。 2.商主体必须是从事商行为的人。 3.商主体是以自己的名义从事商行为的人。 （三）构成要素：成员、资产、财产责任。十一、商合伙（结合法条和书本）(一) 概念：指两个以上的合伙人基于合伙协议而共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的商事组织。(二) 合伙企业1. 普通合伙企业（1） 概念：全体合伙人全部出名，并承担无限连带责任。（2） 设立条件：a) 两个以上合伙人b) 书面合伙协议c) 合伙人认缴或者实际缴付的出资d) 合伙企业的名称和生产经营场所e) 法律、行政法规规定的其他条件（3） 合伙财产转让：合伙人之间转让财产份额的，只

13、需通知其他合伙人即可；合伙人向非合伙人转让其财产份额的，则需经其他合伙人的一致同意。（4） 合伙人的权利：参与权、知情权、异议权、撤销权、收益分配权。（5） 合伙人的义务：竞业禁止；限制自我交易；禁止不利益行为；禁止擅自行为；共担风险。2. 特殊的普通合伙企业：合伙人在执业活动中因故意或者重大过失所造成的责任，其他合伙人以其在合伙企业的财产份额为限承担责任，而仅因普通过失造成的合伙债务，合伙人仍应承担无限连带责任。3.有限合伙企业：部分合伙人承担无限责任，部分合伙人承担有限责任，其兼具公司和合伙的部分优势，可以促进物力资本和人力资本的有机结合。（三）合伙企业的解散与清算1. 清算事由的7种情形

14、（1） 合伙协议约定的经营期限届满，合伙人不愿继续经营（2） 合伙协议约定的解散事由出现（3） 全体合伙人决定解散（4） 合伙人已不具备法定人数满30日（5） 合伙协议约定的合伙目的已经实现或无法实现（6） 被依法吊销营业执照、责令关闭或撤销（7） 出现法律、行政法规规定的合伙企业解散的其他原因2. 清偿顺序（1） 合伙企业所欠的职工工资、社会保险费用、法定补偿金（2） 合伙企业所欠税款（3） 合伙企业的债务第二编 公司法一、 公司：依法设立的营利性社团法人。二、 公司的特征：（一）人格性1.公司的权利能力：财产权、商号权、名誉权、受赠权等。2.公司的行为能力：指公司能够以自己的名义和意思，取

15、得民事权利和民事义务的资格，3.公司的责任能力：独立承担责任，独立的财产是其责任能力的基础。（二）社团性：公司属于社团法人，以股东的结合为基础。（三）营利性：公司属于营利性社团法人。（四）股东的有限责任（五）永久存续性：公司不因股东、代表人或雇员的变动或死亡而影响其存续。三、有限责任公司（一）概念：指依据公司法由全体股东共同出资设立的，每个股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法人。（二）特征：（1）有限责任公司股东的人数有一定的限制，必须是50人以下；（2）股东以各自的出资额为限对公司承担有限财产责任；（3）有限责任公司不公开募集资本；（4）公司的规模可大可小，适应性强；（5）公司的设立程序简单，组织机构灵活（三）设立条件（1）股东人数符合法定人数；（2）股东出资达到法定资本最低额3万元；（3）股东共同制定公司章程；（4）有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构；