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1、论“宪法至上”原则上引言：“宪法至上”是一句响亮的口号，也被认为是宪法的一大原则。近年来，随着“依法治国”口号地提出，随着中国社会的进一步开放所带来的外国法律思想的引进，随着市场经济对规范的交易环境的现实的需要，越来越多的人听说或者发现法律，尤其是被称为“根本大法”的宪法，作为制度的一部分，对社会的进步似乎具有巨大的作用。人们陶醉于一个个被介绍进来的、发生在美国的充满戏剧性的宪法故事，充满热情的盼望类似的违宪审查制度在中国确立，满怀憧憬的希望能够“感受宪法的甜滋味”。1短短的几年时间，鼓吹“宪法至上”以及以此为基础的“宪法的司法化”，已经成为从政府到民间，从理论界到实务界共同追逐的时尚。2 虽
2、然这时尚的表现形式是呼吁将宪法当作普通法律一样被真正的作为司法机关判案的依据，是鼓吹宪法应当被法律化，但是，在人们对宪法文本中所充斥的美丽的承诺能够得到实现这一美好场景热切的期盼的时候，宪法却已经悄悄的被异化为宗教式的经典而不是一部单纯的法律，因为人们试图把宪法这个他们顶礼膜拜的“信仰”的对象当作人世间的一切行为对错的最终评判标准，真的把宪法当作一个国家的“总章程”，用宪法来规范一切。对某个文本的信仰，是可怕的。历史告诉我们，信仰往往是偏执的源头，是狭隘的基石，是思辨的坟墓，对“神”的信仰如是，对宪法亦然。当我们开始信仰宪法的时候，沉迷于宪法美丽的文字的时候，我们所要真正追求的法治与宪政，并不
3、一定就能如愿到来。所以，本文的目的并不打算讨人喜欢，笔者就是想通过对“宪法至上”这一原则的剖析，揭开宪法美丽外表下的真实面目，冲着人们火热的心泼一盆冷水。一、“宪法至上”原则的涵义“所有的最高的法律一律平等，但有一部叫宪法的最高的法律，比其它的最高的法律更平等”。-我自己的话一般认为，世界上最早的成文宪法是 1787 年在美国诞生美利坚合众国宪法，3“宪法至上原则”就是在这部宪法文本中被模糊的表述出来的。该宪法第六条第二款宣称：“本宪法，和根据本宪法应制定的合众国的法律，以及根据合众国的授权缔结或应缔结的条约，应为国家的最高法律;每一州的法官都应受本宪法的约束，即使本宪法与任何州的宪法或法律中
4、的任何规定相抵触”。4 这个口号存在着这样一个问题，即在美国的国土上，虽然宪法是当然的最高的法律，但是国会的那些依照宪法制定的法律也是被宪法自身认可为最高的法律。联邦最高法院马歇尔大法官用他在马伯里诉麦迪逊案做出的判决提供了一个经典的答案，在完成了被历史学家比尔德称为“伟大的篡权”5 这一阴谋的同时，第一次阐明了“宪法至上”的确切涵义。首先，马歇尔法官明确地提出了当人们面对相抵触的宪法和普通法律的时候的两种选择“若非宪法控制与之相悖的立法法律，即是立法机构可以通过寻常法律以改变宪法”6，他认为“在这两种取舍之间没有中间选择。或者是宪法是至上与首要的法律，不可被通常手段所改变;或者他和普通立法法
5、案处于同一水准，并和其他法律一样，可在立法机构高兴之时被更改。如果前一种选择是正确的，那么和宪法矛盾的立法法案就不是法律;如果后者是正确的，那么成文宪章就成了人民的荒谬企图，去限制那些本质上不可限制的权力”7.但是，论证宪法至上需要法律上的依据，所以，在仔细的阅读了宪法后，马歇尔法官指出，“还值得观察的是，再宣布什么是国土的最高法律时，宪法首先提到了宪法本身;并且不是合众国的一般法律，而是根据宪法制订的法律，才具有那样的地位。因此，合众国宪法的特殊表述肯定和加强了所有成文宪法的基本原理，即和宪法抵触的法律是无效的 8;并且和其他部门一样，法院也受到那部文件的约束”。9 就这样，马歇尔法官用近似
6、于“所有的最高的法律一律平等，但有部叫宪法的最高的法律，比其它的最高的法律更平等”这样的逻辑，牵强的解释或者说修改了合众国宪法第六条第二款。无论如何，宪法和普通法律(即使它是依照宪法制订的法律)的关系被确定了，即因为宪法是首先被提到的，所以宪法高于普通法律，10 普通法律同宪法相抵触的无效。此后，世界上绝大多数国家，一旦制宪，便必定要省去向马歇尔法官这样的人物的麻烦，在宪法文本中直接宣布“宪法至上”，任何机关都不得对抗宪法，违反宪法的法律不是法律云云。晚近制定的1982 年中国宪法，就在其序言中宣称，“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本
7、法，具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。” 这被认为是在实质上确立了“宪法至上”原则。如果我们总结马歇尔法官的判决和中华人民共和国宪法的序言，我们可以得出一个“宪法至上”原则的确切的含义，即：宪法具有最高的效力，当任何主体的行为或者任何规范性文件同宪法相冲突的时候，该行为或者文件都不能认为是“合法”的。所以，从本质上来讲，宪法至上原则就是一个由立宪者或者别有用心的人士设计的一套冲突的解决规则，其目的，就是为了维护他们的工具-“宪法”的权威。二、“宪法至上”原则的理论
8、基础宪法之所以可以的说自己是至上的，是因为“人民主权”理论是可以作为其至上性的基础。(一)主权的概念“主权”是法国人博丹(JEAN BODIN)在其名著论共和国(Six Books of Commonwealth)中提出的一个概念，即：“主权是一个共和国中既定的完全并且是永久的权力”(SOVEREIGNTY is that absolute and perpetual power vested in a commonwealth)，12“完全”与“永久”这两个词使主权被定义为真正的最高的权力。因为在一个国家，如果一个权力不是完全的权力，而只是一部分的权力，那么在这个权力之外便必定有其它的和它地
9、位平等的权力，该权力就不能说是最高的权力。而当一个权力是有期限的时候，即使行使权力者的权力在空间上的范围可以笼罩全国，无出其右者，但是一旦事件结束，行使权力者丧失了这种权力，变成了和他统治之下的人民相同的人，这种权力也不能被认为是最高的。一旦完全与永久相结合，这个权力变成为至高无上的权力，也就自然没有任何法律可以限制之。主权的归属问题，理论家们以其立场，提出了各种解说，归纳起来无非两种，即，或者主权属于某个实际的主体，例如国王或者议会，或者，主权属于某个抽象的主体，比方说国民、人民、或者被看作法人的国家。(二)不存在“宪法至上”原则的情形当主权属于一个实在的特定的主体的时候，宪法至上是找不到根
10、据的。在专职君主统治的国家，主权属于君主个人(当然是活着的君主)。很少有哪个君主国家会制定一部宪法，即使有君主依据其立法权，制定一部宪法，这部宪法也不能说是至上的，君主制定的其他的法律也是君主行使主权的表现，是主权者意志的体现，君主制定的法律不违背在先的宪法，只是说君主并不想违背自己或者其祖先的意志，不想不等于不能，或者即使真的君主不能或者不敢，那也只是政治上的原因而非法律上的原因，在法律上，主权属于个人的时候，不可能有所谓的宪法至上。光荣革命后的英国，奉行议会主权的原则，主权属于当前的议会，因此，“英国法律不承认，任何团体或个人拥有推翻或废止议会立法的权力”。13 依据这一原则，当前的议会的
11、权力自然应当是不受限制的。过去的议会的行为不能约束当前的议会，如果允许一部成文的法律为至上的法律，同英国的议会的立法相抵触的时候以这部法律为准的话，那么就等于限制了当前的议会的权力，也就等于否定了当前的议会是主权者。因此，在英国，“议会没有办法通过一部不允许修改的法律，也不可能通过一部只可在一定条件下才可修改的法律”14，这与中国传统中的“祖宗成法，万世不易”大不相同 15.可见，在议会主权的英国是容不得宪法至上这一原则的。虽然英国法学家韦德说，“议会主权在英国所产生的一个后果是该国无宪法保障”，16 但是事实上英国能够维持法治和基本人权几百年不变，成为世界上一流的国家，就并非依靠某种法律文本
12、或理论(比方说宪法和“宪法至上”原则的庇护)，而是依靠人民的“极强的尊重法律与现存秩序的精神”17，依靠的是伟大的传统。这种传统的力量，要远远高过任何一部宪法文本。(三)“人民主权”理论下的“宪法至上”“宪法至上”更多的是一个在“人民主权”理论下的提法。人民是一个整体性的概念，所以，每个人都是人民的一分子，没有哪个人或者哪个小群体可以僭称自己就是整体的人民。因此在认同人民主权的国家，总统也好，议会也好，法院也好，都不可能被看作具有最高权力的主权者，从法律上来讲，他们是要受到被认为是主权者的人民全体的支配的，只有人民才有无限的权力。所以，很多国家在制定宪法的时候，一定要专门成立一个专门的机构，比
13、方说什么制宪会议、国民大会、全国人民代表大会。这些机构在制定的宪法的时候，都会强调自己是人民的代表，他们制定的宪法反映的是作为主权者的人民的意志。从法律上说，既然这些机构是由人民派出的代表为立宪而组成，从这些机构产生出的宪法自然也可以在法律上说是人民的意志。而其他的法律都是后来依据宪法选出的议会制定出来的，此前人民的意志已经在宪法中声明议会的法律不能违背宪法，违背宪法即属无效，除非主权者-人民选出新的制宪会议，修改宪法。但是，宪法本质上是政治法，如果离开了政治来谈论宪法，就如同是离开了现实而谈论理论，都是危险的。法律理论固然冠冕堂皇，但是政治现实却总可以给法律理论响亮的耳光。“人民主权”理论是
14、美好同是又是现实中永远无法真正实现的，这是因为人民主权把主权给了虚拟的“人民”这个群体而不是某个有形的实体。正因为如此，人民行使主权才必须要依靠他们选举出的代理人。虽然代理的原则总是要求代理人依照被代理人的意志为法律行为，但是作为人民的代理人治理国家的那些人，并非是神而是普普通通的“靠不住的”人，在制宪的时候，在修宪的时候却必定会为了自己的利益而动脑筋。美国历史学家比尔德曾经通过细密的调查研究和严谨的逻辑推理，得出了美国宪法是汉密尔顿等各个利益集团的代表为了让自己的利益最大化而假借人民的名义的产物，18 而 1999 年我国台湾地区更是发生了“国民大会”通过修改“宪法”赤裸裸的延长自己任期的国
15、民大会“自肥案”，以至于司法院大法官会议不得不被要求进行违宪审查，并且最终宣布该修正案因为不符合“宪法”的精神，因此违反“宪法”而无效，从而形成了“违反宪法原则的宪法修正案依然无效的”经典判例 19.所以，作为主权的君主制定的宪法，必定体现了君主的意志，而号称是反映了人民的意志的宪法，却未必真的是主权者的意志的完全的反映，它只是通过一部分被选举出的精英的加工，在间接的不完全的反映了人民的意志的同时添加进去了他们的利益。也难怪每一部宪法都会强调自己至高无上，与它冲突的法律一定无效了。这无非就是为了保护立宪者所代表的利益。当然，承认人民主权理论的国家，必定是因为这个国家没有足够强大的强权者而是存在
16、势均力敌的利益集团，能被写入宪法的利益，自然是这些集团都能够接受的利益，相对而言，这种宪法还是具有民主性的。总而言之，宪法并不必然就代表着正义。宪法至上纵然在理论上可以找到“人民主权”作为依据，但是虚幻的人民主权并不能掩盖有权力立宪的部分利益集团的利用宪法实现其利益的现实。三、宪法 vs 私法-宪法何以至上用“马克思主义法学”惯用的阶级分析的方法我们固然可以指出被人们所“信仰”的宪法并没有什么道德上的可以至上的资本，但是没有哪个人是站在阶级之外的，如果一部宪法得制定正好就是为了自己所属的集团的利益(比方说中国现行的宪法，就是为了绝大多数中国人的利益而制定的)，那这部宪法就当然的被信仰，当然的至上么?即使在这种情况下，即使我们不考虑宪法背后的利益，而是纯粹的从法律角度来分析，我们也会发现，宪法至上的结论也并不是那么容易得出来的。(一)被发现的私法与被发明的宪法一般认为，宪法属于公法的范畴。有关公法和私法的理论可以上溯到古罗马时代，据学说汇纂记载，罗马法学家乌尔比安认为，“公法是关于罗马国家的法律，私法是
