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1、民法典理解适用的重点与难点,引 言,伟大的时代成就伟大的法典,伟大的时代成就伟大的法典,中国民法典的起草历程,1962年 第二次起草,1979年 第三次起草,2002年 第四次起草,2015年 第五次起草,引 言,编纂民法典的基础 社会主义市场经济的发展。 中国特色社会主义法律体系已经形成。 积累了丰富的民事司法经验。 法学教育和法学研究取得巨大成就，民法学理论赶上甚至领先世界民法学水平。 民众的权利意识普遍提升,引 言, 民法典的品格 民事法律一般法的集成，具有体系性，最大程 度的周全性 法典化就是体系化 方便找法、规则统一、体系思维 民法典之外的其他法律，乃特别法,引 言, 中国民法典的创
2、新 体系创新 七编制，人格权、侵权责任独立成编，合同编通则发挥债法总则的功能 内容创新 中国特色、时代特色、实践特色,总则编的重点与难点,1 公序良俗原则的司法适用,第8条民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。 条文主旨：公序良俗原则 公序良俗经典释义是“公共秩序、善良风俗”，不确定的法律概念。 公共秩序包括社会公共秩序和经济秩序；善良风俗，是指社会公共道德，由全 体社会成员所普遍认可、遵循的道德准则。 法律效果：1.在法律没有规定，法院依职权适用习惯时，事先应当接受公序良俗的检验，受其约束，违背公序良俗的，一律排除适用。,1 公序良俗原则的司法适用,法律效果：2.反对解释，违
3、反者无效。第143条、第153条第2款、第979条第2款、第1012条、第1015条。 法律效果：3.对于故意违背公序良俗造成他人损害的，应当承担侵权赔偿责任 讨论：在司法活动中是由法官判断，还是需要专家判断，还是要求专门的规范性文件来进行界定？ 对于“违背公序”良俗的民事行为的效力如何判断? 【由法官“按照正当且公平的一切人的道义感”规则来判断】,2 民事纠纷的裁判依据,第10条 条文主旨：裁判法渊源法律和习惯 民法典既是行为法，更是裁判法 法律二字的解释： 广义：法律法规 狭义：全国人大及其常委会依照法定职权和程序制定的规范性文件 从民法典全文行文来看，法律就是狭义的。 问题1：司法解释的
4、地位 司法解释之规范化,问题 行政法规、部门规章、地方性法规，自治条例和单行条例等对民事活动的规范 行政法规、部门规章、地方性法规，自治条例和单行条例等对民事关系规范的规范性质 民事主体从事民事活动，违反上述规定的后果,3 法定代表人致人损害责任,法定代表人致人损害责任（第62条） 侵权责任编第1191条（用人单位） 法人的其他工作人员 责任承担相同，但追偿不同 过错：故意、重大过失，轻微过失？ 依照法律或者法人章程的规定（故意或者重大过失） 非法人组织的参照适用,4 特别法人,例举式定义：第96条 机关法人 农村集体经济组织法人 合作经济组织法人 基层群众性自治组织法人,机关法人,机关法人：
5、私法上的主体 行政主体不称之为法人 从成立之日起具有法人资格 独立经费的机关 独立经费：？ 机关类型：？ 承担行政职能的法定机构,农村集体经济组织法人,立法规定：第99条 形态：生产队、大队、公社（1993） 农业生产合作社的演变 村、乡（镇）企业 治理结构 章程 破产能力,基层群众自治组织法人,立法：第101条 类型：居民委员会、村民委员会 村民小组 独立的财产 ？ 治理结构,5 民事法律行为有效要件,第143条 来源于民法通则第55条 法律行为概念专属于私法，民事法律行为与民事活动 地位：概括性条文 首先适用后面具体的规则，只有后面的规则都不能适用的时候，才可以适用本条 本条不能做反面解释
6、,6 通谋虚伪表示与隐藏行为,通谋的虚假表示：第146条第1款 要件：表示行为、表示与真意不符、通谋（故意） 要点：两种法律行为的效力判断规则（第1款、第2款） 目的：规避法定义务（如阴阳合同、房产赠予合同）、规避强制执行（财产转移）、规避金融管制（如为规避企业间的借贷，企业间签订股权转让协议和回购协议）、规避非法债务（洗钱、赌博）、虚假诉讼等,常见的虚假意思表示 双方当事人真实意思是借款，但是债权人为保障债权安全双方另行签订了一个房屋买卖合同 此时房屋买卖合同关系就是通谋的虚假意思表示，应当为无效民事法律行为，但是在买卖行为隐藏之下的借款行为，由于并不违反法律规定，而应当认定为有效。“名为买
7、卖合同，实为借款合同” 民间借贷司法解释第24条：当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保,借款到期后借款人不能还款,出借人请求履行买卖合同的,人民法院应当按照民间借贷法律关系审理,并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的,人民法院裁定驳回起诉。 按照双方当事人“真实意思”表示进行审理 关联：废除了之前的“以合法形式掩盖目的”制度（合同法第52条第3项），以前适用“以合法形式掩盖目的”的案件类型，多数情况下应适用通谋虚伪表示与隐藏行为规则。,7 民事法律行为制度的重要变化,第三人欺诈制度（第149条） 要点：与当事人欺诈制度之间的差别（“对方知道或者应当知道该欺诈行为”的构成要件） 显失
8、公平制度（第151条） 要点：显失公平制度的构成要件，增加了“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形”。废除乘人之危制度（合同法第54条第2款） 删除无权处分规则（原合同法第51条） 民法典规定于第597条（买卖合同），继受了合同法司法解释二第15条和买卖合同解释（2012）第3条 无权处分对合同效力不产生影响，但影响物权变动：有处分权成为基于法律行为发生物权变动的独立构成要件（法律依据为原物权法第106条第1款1句、民法典第311条第1款第1句）,8 无权代理的法律责任,第171条第3、4款，行为人实施的行为未被追认的， 善意相对人有权请求行为人履行债务 善意相对人就其受到的损害请求行
9、为人赔偿 履行利益还是信赖利益 赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益 第515条但书，选择权归善意相对人 第4款：相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任 过错,9 不适用诉讼时效的请求权,第196条 停止侵害、排除妨碍、消除危险请求权 不动产和登记的动产权利人返还财产请求权 支付抚养费、赡养费或者扶养费请求权 其他请求权 哪些？ 法律后果 未登记的动产权利人的权利 ？,物权编的重点与难点,1 物权法定原则,总则编第116条：物权的种类和内容，由法律规定 合同自由与物权法定 物权不仅是“直接支配”的权利，而且有 “排除他人干涉”的效力， 物权
10、是市场交易的前提和结果 法定之“法” ：法律，狭义 物权的客体：动产、不动产，权利（担保物权）【总则编第115条】 动产用益物权 ？ 第323条中“动产”，特殊动产承包经营权 债权 动产抵押权 第403条,2 法律行为所致物权变动的区分规则,第215条：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者当事人另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。 原因与结果的区分：不同的法律事实和生效要件 原因：当事人基于合同享有的是债权 合同生效要件 结果：物权变动的生效要件 合同编第502条第2款：批准 删除了登记 区分规则的类推适用：股权（股份）转让、
11、知识产权转让,3 法律行为以外的原因引致的物权变动, 法律文书 第229条，导致物权设立、变更、转让或者消灭的 改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书 撤销债务人损害债权行为的判决是否为可以导致物权变动的形成判决？ 人民法院在民事诉讼中作出的决定能否引起物权变动？ 物权法第28条规定的法律文书是否限于民事法律文书？,3 法律行为以外的原因引致的物权变动, 人民政府的征收决定 第229条，导致物权设立、变更、转让或者消灭的 征收的要件 确定的征收客体 生效的时间 决定作出时 ？ 公告时 补偿完成时 ？,3 法律行为以外的原因引致的物
12、权变动, 死因（继承） 第230条：因继承取得物权的，自继承开始时发生效力。 删除遗赠 第1124条 放弃继承需要书面形式明示 接受遗赠：受遗赠人应当在知道受遗赠后六十日内，作出接受或者放弃受遗赠的表示；到期没有表示的，视为放弃受遗赠。,3 法律行为以外的原因引致的物权变动, 事实行为 第231条：合法建造、拆除房屋等事实行为 生效时间：自事实行为成就时 事实行为： 学理解释无意思表示这一核心要素 建造、拆除、拾得遗失物、打捞漂流物、先占 探讨：不合法建造的后果 建造者的对建造物的权利,3 法律行为以外的原因引致的物权变动,登记的效力 第232条：未经登记，不发生物权效力 合同：按合同的生效要
13、件 物权变动：不发生效力,集体所有权：中国特色 农村集体所有权和城镇集体所有权（无土地所有权） 农村集体所有权主体：成员集体所有集体经济组织法人 物权法第59条民法典第261条 历史变革：农业生产合作社 初级社中级社高级社人民公社,4 集体所有权,农村集体所有权的行使 成员集体直接行使：方式 程序 代表行使：村民委员会、村民小组代表成员集体行使集体所有权 成员集体决定与成员的撤销请求权 第265条第2款 集体成员会议决定 城乡征收补偿款的分配：外嫁女、大学生、移民 如何认定本集体经济组织成员 原则：人权,4 集体所有权,第322条 民通意见第86条 加工、附合、混合 不同所有人的财产（动产、不
14、动产）结合在一起不能区分时，如何确定财产（结合物、混合物、加工物）的所有权归属 加工：非基于合同的加工 附合：动产与不动产的附合及动产与动产 混合：动产与动产 物的归属：有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律规定；法律没有规定的，按照充分发挥物的效用以及保护无过错当事人的原则确定。 补偿或赔偿：因一方当事人的过错或者确定物的归属造成另一方当事人损害的,5 添附,第330-343条，农村土地承包法（2018） 土地承包经营权变动的意思主义：第333条，自土地承包经营权合同生效时设立 设立：登记，确认土地承包经营权 互换、转让：未经登记，不得对抗善意第三人 流转：出租、入股或者其他
15、方式，向他人流转土地经营权 土地经营权： 性质：不确定法律概念 出租债权，入股出资人权，抵押抵押权 土地承包经营权派生的土地经营权 土地所有权派生的土地经营权：农村土地承包法第三章第48-54条，荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，招标、拍卖、公开协商等方式承包的，承包方取得土地经营权,6 土地承包经营权与土地经营权,7 居住权制度,古老的制度：罗马法 德国 法国 人役权 西法东渐中消失 制度目的：生存保障 权利主体：自然人 设立形式：合同、遗嘱等 内容：生活居住性占有、使用他人住宅（房） 生效：登记 消灭：期限届满、居住权人死亡,第401条、第428条 应如何认定流押（质）条款的效力：解释，民
16、法典没有明确但是没有否定 担保法第40条、第66条确立了流押（质）契约禁止规则，2007年物权法第186条、第211条沿袭了担保法的规定 民法典改为规定“只能依法就抵押/质押财产优先受偿” 适用前提：抵押权/质权已经设立 未办理抵押登记的不动产抵押合同，抵押权人不能享有优先受偿权 未办理抵押登记的动产抵押合同，动产抵押依据抵押合同即可设立，未经登记的动产抵押不能对抗善意第三人，也不能对抗无论是否善意但已经在正常经营活动支付合理对价的买受人，除该两条规定主体之外，未经登记的动产抵押能对抗抵押人的其他一般债权人,8 流押（质）契约规则的改变,优先受偿的方式 第410条/第436条第2款 折价或者以拍卖、变卖该担保财产所得的价款优先受偿 折价或者变卖的，应当参照市场价格 第413条：价款超过债权数额的部分归抵押人所有 客体上只有一个担保物权人 客体上存在多个担保物权人 顺位 是否是第一 ？ 与第413条的协调：登记在后的，订有流押契约 ？ 同一物上多和流押/质契约 登
