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1、. . .试论不作为犯罪的作为义务不作为犯罪中的作为义务是一种积极义务，是一种具有特殊适用围的义务。一定的作为义务的存在是不作为犯罪成立的前提条件之一，然而我国刑法并没有明确规定哪些义务可以成为不作为犯罪的作为义务，理论界也存在颇多争议。本文认为作为义务的来源除了包括法律明文规定的义务，职务或业务要求的义务，法律行为引起的义务和先行行为引起的作为义务之外，重大道德义务应当成为我国不作为犯罪作为义务的来源。自“不作为也是行为”这一古老格言的滥觞，上百年的辩论早已将其打造成真理，然而，仍有诸多的困惑使这场辩论依然在延续。一切疑问的展开，都围绕着一个核心，就是不作为犯罪的作为义务。长久以来，不作为犯
2、罪的作为义务围的不确定性与罪刑法定一种处于矛盾之中。作为义务的主体与容缺乏具体标准，不能满足罪刑法定的明确性要求。“就纯正不作为犯而言，刑法往往明确规定了作为义务的主体与容；就不纯正不作为犯而言，刑法则对此未加规定。因此，如果谁的、什么样的的不作为符合杀人等罪的构成要件的问题没有明确的基准，处罚不纯正不作为犯就不会明确，因而违反罪刑法定的原则。所以，作为义务的问题，就成为了不作为犯罪的核心。”一、不作为犯罪中作为义务的性质关于不作为犯罪中作为义务的性质，长期以来刑法界对此的争论较少，趋于统一。作为义务是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，是不作为成立的前提条件。在不作为犯罪中，作为义务反映
3、了不作为犯罪的基本犯罪事实和构成要素的本质特征。只有了解不作为犯罪中作为义务的性质，才能正确的评价行为人所负的义务，才能对行为人的不作为行为做出罪与非罪的判断。“不作为犯罪的前提之义务，并非泛泛的法律义务，而是特定的义务，这种特定义务的容就是一种作为义务。”如何理解不作为犯罪的特定法律义务即作为义务，是刑法理论中一个重要问题。人作为社会关系的参加者，在一定的社会关系中享受一定权利的同时，也要负有一定的义务，没有无义务的权利，义务是法律关系的必要容之一。但是不作为义务中的义务是一种特定的义务，是一种要求行为人必须履行的义务。而作为中的义务则是一种要求义务人不去做法律所禁止的义务，是一种和不作为中
4、的积极义务相对应的消极义务。在作为犯罪中，如果行为人去做法律禁止的事情，那么他就没有履行法律禁止他做某一行为的义务，违反了这禁止性义务规，那么他要承担一定的法律后果。这种情况下的义务是一种“不应为而为”的义务，是消极的义务。而在不作为犯罪中，行为人负有履行某种义务的义务并且有能力履行但没有去履行，那么他同样承担不利于自己的法律后果，但这种情况下的义务是一种“应为而不为”的义务。可见，不作为义务中的特定义务是一种积极的义务。如果不履行这种积极的义务，又没有其他的免责事由，那么依照法律的规定，行为人就要承担相应的法律责任。不作为犯罪中的义务不仅是一种积极地义务，更是一种特定的义务。特定性就是只在特
5、殊的情况下对特定的人起作用，而且不同时期，不同国家有关这种义务的特定性就有不同的容。在早期的刑法理论中，特定性仅限于法律明文规定的义务，而随着法学理论的发展，义务的特定性增加了许多容，如职业或业务道德上规定的义务等等。总之，不作为犯罪中的义务是一种积极地义务，是一种具有特殊的适用围的义务，而且还是一种“必须和刑事法律关系相联系，具有刑事强制性”的义务。如果违反这种特定义务而不与刑事性相联系，那么就不构成不作为犯罪。二、不作为犯罪中作为义务的来源 义务的来源，即作为义务的来源，回答的问题是谁在什么情况下具有防止结果（或犯罪事实）发生的义务。不作为犯罪中特定义务的来源历来是百家争鸣的命题，目前的几
6、种观点大致如下：二源说：特定义务的来源有二：“一是法律上之防止义务。称法律上有防止一定结果发生之义务者，并不要以法律之明文规定为限。二是因自己之行为防止义务。” 4三源说：特定义务的来源有三：“一是法律上明文规定的义务。二是职业和职务上的义务。三是行为人先前行为产生的义务。四源说：“特定义务的来源有四，但四源说又分几派。一派认为义务来源有：“一是法律上规定的义务。二是合同签订的义务。三是特定职业或职务要求的业务。四是行为人先行行为产生的义务。”另一派以兴良的刑法哲学和秉志、吴振兴的刑法通论为代表，认为四个来源应是：“一是法律明文规定的义务。二是职业或职务上要求的义务。三是法律行为引起的义务。四
7、是先行行为引起的义务。五源说：“特定义务的来源有五，此派以马克昌的犯罪通论为代表。此派认为的五个来源是：“一是法律明文规定的义务。二是职业或业务上的要求。三是行为人的先行行为。四是自愿承担某种特定的义务。五是在特殊的场合下，公共秩序或社会公德要求履行的特定义务。大多数学者都赞同四源说的第二种观点，认为二源说和三源说的观点不是很完全，其说将基于法律行为所产生的义务排斥在外，缩小了不作为的特定义务的围。在逻辑上犯了不严谨的错误，故其说的适用围是有限的。五源说又将在特殊场合下，公共秩序或社会公德要求履行的特定义务包含在不作为义务中，扩大了不作为犯罪的适用围，故不可取。四源说的前一派观点又把“合同签订
8、的义务”大单列出来作为不作为犯罪中额定义务之一，这一点也是不可取的。因为签订合同本身就是一项法律行为，是当事人就某事达成的合意，是一种意思表示行为。故没有必要把“签订合同的义务”从法律行为中单列出来。四源说第二种观点把不作为犯罪中的义务分类如下：第一、法律上明文规定的义务。法律明文规定的义务是不作为犯罪的主要义务来源之一。这里的“法律”不仅仅指刑法，而是指由国家制定或认定并由国家强制力保证实施的一切行为规的总和，包括宪法、法律（狭义的）、行政法规、条例、规章等。但是需要说明的是，违反非刑事法律明文规定的义务，并非都构成不作为的义务根据，只有其中经过刑法认可或要求的，才能视为作为义务的根据。例如
9、刑法第206条明文规定：“对于年老、年幼、患病或其他没有独立生活能力的人，负有抚养义务而拒绝抚养，情节恶劣的，构成遗弃罪。”该条文中的“负有抚养义务”就是一种法律上明文规定的特点义务。这种特定义务一般是基于特殊的身份才产生的。遗弃罪所违反的这种家庭成员之间的相互抚养义务是由婚姻法规定的，只有经过刑法认可才能成为不作为犯罪的作为义务。第二、职务或职业要求所产生的义务。所谓职业和职务要求所产生的义务是指从事某种特定职业或履行某种特定职务的行为主体，由于其从事的职业或履行的职务的特殊性而要求其负有某种积极作为的义务，这种特定的不作为义务是其职业或职务管理条款或有关的规章制度中规定的，如果行为人违反了
10、这种义务，使刑事法律法规所保护的社会关系受到损害或威胁时，行为人就要负法律责任。在我国，职业或业务要求的义务相当广泛。如值班医生有抢救危重病人的义务，值勤消防队员有消除火患的义务，扳道工有按时扳岔道的义务等等。认定职务或职业上要求的义务，一要注意义务的时限，二要注意义务的对象。如果并非行为人应执行职务或从事业务的时间，并不能产生作为义务。而且，作为义务的对象，必须仅限于职务或业务围之。此外，如果因意外事件或其他情况下行为人不能履行该义务之时，该积极义务不构成对行为人追究刑事责任的依据。如消防队员负有灭火的义务，但在灭火时被犯罪分子控制，不能履行灭火的义务，那么该消防队员不对造成的严重后果承担刑
11、事责任。第三、基于法律行为而产生的义务。法律行为就是能够引起法律关系的产生、变更和消灭的意思表示行为。所谓意思表示行为就是把人的意识或意志表现于客观外界的行为。可见，实行一定的法律行为能引起权利义务的产生、变更和消灭。如果因为某种法律行为而导致行为人负有某种应为的义务，但行为人能履行而没有履行，致使产生刑事法律后果，就构成了不作为犯罪。合同行为，即依照双方当事人的意思表示而达成合议的行为。合同行为是一种民事、经济性的行为，其特点是当事人在不违背国家法律和善良风俗的情况下就某种权利义务达成的合意。一般情况下，合同行为会产生民事、经济性的法律后果，但是，如果合同一方的当事人不认真履行或不履行合同规
12、定的具体权利义务，致使合同的义务得不到实现，触犯刑法所要保护的社会关系的利益时，民事上的法律后果就会演变成不作为行为犯罪造成的刑事法律后果。由于在此所说的合同上的法律义务就是一种为刑法所认可的积极作为的义务，所以合同行为产生的作为义务由下列限制：一是须是针对具体的人，即可能产生的法律后果的承担者须是特定的。二是须就某种权利义务关系达成一致，即权利义务关系是明确的，而不是一般的基本权利和义务。三是依合同行为产生的积极义务具附属性，即随原合同的产生、变更或消灭而作相应变化。四是合同既可以是书面的也可以是口头的，其约束力应当以有效为条件。五是合同的容必须不违反法律或社会公德。例如，受雇为他人照顾小孩
13、的保姆，负有看护小孩使其免受意外伤害的义务。如果保姆不负责任，见危不救，致使小孩伸手重伤，应当承担相应的责任。第四、先行行为产生的义务。这种义务是指由于行为人的行为而使刑法所保护的社会关系处于危险状态时，行为人负有以采取有效措施排除危险或防止结果发生的特定义务。如果行为人由于主观罪过而没有履行此防止义务，那么行为人就要对其先行行为带来的结果承担法律责任。将先行行为归属于不作为犯罪的作为义务，是由德国刑法学家斯特贝尔所首倡的，他从生活的实际感想及清晰的法感性归纳得出这一结论。至今已经历了一百多年，这一理论已逐渐为各国刑法所认可。如德国等国的刑法典就明确规定了先行行为所引起的不作为犯罪。我国虽没有
14、就不作为犯罪规定专门条款，但理论界已对此达成共识，认为先行行为产生的义务同样是不作为犯罪的特定义务来源之一。三、公共秩序与社会公德能否产生作为义务(一)国外与国的相关立法规定道德观念是在社会生活中的人自觉应当遵守社会行为规的一种信念。刑法理论中，道德义务能否成为不作为犯罪中作为义务发生的根据，中外刑法学者有不同的见解，各国对此规定亦很不一致。刑法理论的通说认为道德义务不能成为不作为犯罪作为义务的来源，只有法律性质的义务才能成为不作为犯罪作为义务发生的根据，因为道德义务并非刑法的调整围，将道德义务纳入不作为犯罪作为义务的来源，会导致刑法处罚围的扩大，同时也违背了罪刑法定原则。有的学者则将道德义务
15、区分为纯粹的道德义务和上升为法律义务的道德义务。“道德义务和法律义务往往是联系在一起的，只有纯粹的道德义务才不发生不作为犯罪的问题。”但公序良俗和社会公德要求履行的作为义务成为不作为犯罪作为义务的来源，国外已经有类似的立法例。如德国刑法典第330条规定：“意外事故或公共危险或遇难时有救助之必要，依当时情形又有可能，尤其对自己并无重大危险而且不违反其他重要义务，而不救助者，处一年以下自由刑或并处罚金。”法国刑法典第2236条第二款也规定：“任何人对处于危险之中的他人，能够个人采取行动，或者能够唤起救助行动，且对本人或第三者无危险，而故意放弃给予救助的，处五年监禁并科五十万法郎罚金。”意大利刑法典
16、第593条规定：“发现某人昏迷、似乎昏迷、受伤或是出于其他危险之中而不提供必要的救助，或者不立即向主管机关报告的，处三个月以下有期徒刑或者六十万里拉以下罚款。”此外，俄罗斯、奥地利、加拿大、西班牙等国都有类似的规定。我国学者洪福曾也认为公序良俗、诚信原则产生的义务可以作为不作为犯罪的义务来源。大陆也有学者主，在特殊场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务也可以是不作为犯罪中作为义务的来源。（二）重大道德义务作为不作为犯罪的义务来源的合理性在我看来，法律规与道德规作为现代社会调整社会关系的两大主要社会规。法律规与道德规联系紧密，两者相辅相成，互相补充，相得益彰。比较而言，道德对人们提出的要求更高，国家立法机关通常只是把那些较低的、基本的道德要求上升为法律要求，而另一方面，为道德
