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1、 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题农村集体土地所有权的程序建构及其限度关于农村土地物权流转制度的前提性思考杨代雄 吉林大学法学院 副教授关键词: 土地所有权 集体 程序 农村土地物权流转内容提要: 农村集体土地所有权在性质上属于私权,但我国现行农村集体土地所有权并不具有充分的自主性,在未来立法中应当赋予其完整的权能并为其建构具备可操作性的行使程序,在此基础上设计符合市场经济要求的农村土地物权流转制度。当前乡村社会环境与农民的法观念等因素的制约决定了农村土地物权流转制度只能采用渐式的变革模式。农村集体土地所有权是一种极其特殊的所有权类型。民法学界对其性质、
2、主体、运作机制等缺乏深刻的认识，未能给立法提供坚实的理论支撑，导致迄今为止我国的农村集体土地所有权法律制度依然十分粗糙，集体土地所有权的运转在实践中产生了诸多问题，而且在一定程度上也制约了农村土地用益物权流转制度的发展，因为农村土地用益物权是以权能分离的方式从集体土地所有权衍生出来的。本文拟从我国农村集体土地所有权的性质与现状考察入手， 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题对其程序建构以及农村土地物权流转制度的变革模式问题进行探究。一、农村集体土地所有权的法律性质与现状剖析(一)农村集体土地所有权的法律性质关于农村集体土地所有权的法律性质，我国民法学界存在较
3、大争议。有学者认为，集体土地所有权是一定社区范围内的农民共同共有的所有权，既不同于个人所有基础上的共有，也不同于股份制基础上的法人所有。 1有学者认为，集体土地所有权在性质上属于一种合作社所有权。 2127 有学者认为，集体土地所有权在性质上是一种法人所有权。 3有学者认为，集体土地所有权是个人化与法人化的契合，集体土地为集体组织法人所有，而集体组织成员对集体土地享有股权或社员权。 4有学者借鉴日耳曼法上的总有概念，认为我国农村集体土地所有权是一种新型的总有，即“总同共有”。 5483-485以上诸学说都是从权利主体构成形态的角度诠释农村集体土地所有权的性质。由于我国法律迄今为止对于农村集体土
4、地所有权主体构造的规定还很不完备，所以很难从这个角度在理论上对农村集体土地所有权的性质予以清晰地界定。每种观点看起来都有几分道理，但与实际情况又并不完全契合，多少都有些牵强之处。笔者无 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题意从这个角度探究农村集体土地所有权的性质，在构建比较完备的集体土地所有权主体制度之前，这样的探究是不会取得实质性成果的。对于农村集体土地所有权的性质，当下更有意义的是从权利功能的角度对其予以界定，然后以此为基础探讨如何完善农村集体土地所有权制度。农村集体土地所有权的功能是让集体成员能够以共同支配的方式共享土地的利益。与个人所有权相比，区别仅
5、仅在于支配的方式，而在目的上则是相同的，都是为了实现私法上的利益。“集体”是一定区域内的农民基于特定的关系组合而成的共同体，其对土地享有的利益是特定数量的人的共同利益，而不是与社会整体秩序相关的社会公共利益或与国家安全、统一、稳定相关的国家利益。既然如此，农村集体土地所有权在性质上就是一种私权，而不是公权。“公权为国家之法律关系，而私权则为无关国家之法律关系私权云者，即于私法关系，有享受利益之地位之谓也。” 680 明确农村集体土地所有权的私权本质对于农村集体土地所有权制度乃至整个集体土地物权制度体系的立法构造具有根本性的意义。作为私权，农村集体土地所有权的制度构造应当符合私法固有的逻辑与价值
6、理念，尽量淡化公法性的考量。其权利人应当被视为独立、自主的民事主体，即私法上的人。其权利的行使应当体现私法自治原则，权利人在不损害社会公共利益并且不违背宪法所确立的基本经济制 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题度的前提下可以自由地决定如何利用或处分其财产。当然，这是农村集体土地所有权的理想形态，我国现行的农村集体土地所有权与此相比尚有一定的差距。(二)农村集体土地所有权的现状剖析我国现行农村集体土地所有权不具备自主性、完整性与自治性，它是一种残缺而且异化的所有权。之所以说它是残缺的，是因为它受国家公权力的过度控制，主要包括政府对农村集体土地的管制权与征收征
7、用权。之所以说它是异化的，是因为它的运作过程往往不能真正体现集体成员的意志，而是被村民委员会、村集体经济组织、村内次级集体经济组织等机构的干部操纵。农村集体土地的管制权主要表现为政府对集体土地利用或处分行为的审批权。按照我国农村土地承包法的规定，农村集体经济组织可以将荒山、荒沟、荒丘、荒滩等土地发包给本集体经济组织以外的人，但需要报乡(镇)人民政府批准。按照我国土地管理法的规定，集体经济组织将其土地提供给其成员或其所设立的企事业单位用于非农建设，需要县级以上人民政府批准，在实践中还需要先由乡(镇)政府的审批。集体经济组织不得直接将建设用地出让给本集体经济组织以外的人，只能将集体土地征收为国有土
8、地再出让，而农民集体不能从中获得真正意义上的土地收益。 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题依照我国物权法第 42、44 条的规定，国家出于公共利益的需要可以对集体土地实行征收或征用(在以往我国的法律文本中,二者统称为“征用”,但 2004 年 3 月新修订的宪法对征收与征用作了区分, 2007 年制定的物权法沿用了这种区分。)。从表面上看，这样的规定似乎没什么问题，几乎在任何一个国家，政府出于公共利益的需要都有权征收或征用土地。然而，近年来我国的实践表明，地方政府经常滥用对集体土地的征收征用权。由于征收、征用的程序缺乏周全的设计，地方政府总是任意地扩张征收
9、征用权，就连房地产开发、建造休闲娱乐场所等都能被视为出于公共利益需要从而征收农村集体土地，导致农村土地大量流失。这种欠缺制度的有效约束从而普遍被滥用的征地权显然是国家公权力对农村集体土地的过度控制。在物权法的起草过程中，民法学界曾强烈呼吁构建完备的征收制度对政府的征地权进行规制，但物权法对此所作的努力却相当有限，只有两个条款作了比较笼统的规定。在私法上，所有权包含占有、使用、收益、处分以及物权请求权等权能。我国农村集体土地所有权并不完全具备这些权能。行政机关对集体土地的管制损害了集体土地所有权的处分与收益权能，对集体土地的过度征收与征用直接危及集体土地所有权的存续。显然，在当前农村，被国家公权
10、力过度控制的集体土地所有权的权能是残缺不全的。从上个世纪初开始，我国的国家公权力逐渐向乡村 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题社会灌输。上个世纪 50 年代之后，经过数次政治运动，这种权力灌输达到空前的程度。 7110 最近十几年来国家提倡村民自治，国家公权力逐步退出乡村经济领域，然而，在退却的过程中国家公权力却在一定程度上以隐蔽的方式残留下来。地方政府对农村集体土地的控制就是一个表现。实际上，即便不考虑国家公权力对集体土地的控制现象，我国当前的农村集体土地所有权也未能按照私法固有的逻辑来运作。按照物权法第 60 条的规定，土地属于村农民集体所有的，由村集
11、体经济组织或村民委员会代表集体行使所有权，分别属于村内两个以上农民集体所有的，由村内各该集体经济组织或者村民小组代表集体行使所有权。从理论上说，村委会、集体经济组织等村社机构是农民集体的代表机关，其负责人是农民集体的法定代表人。依据民法的基本原理，作为代表机关，其成员的职务行为应当以实现集体的利益为目的，他们的行为代表了集体的行为。然而，事实并非如此。以村委会为例。当前我国的村委会无论在选举方面还是在职权的行使方面民主化的程度都普遍较低。村民缺乏有效的手段监督村委会，无法对村委会形成足够的外部压力，所以村委会对集体土地的经营管理自然就难以真正体现村民集体的意志或者说符合村民集体的利益。如前所述
12、，农民集体原则上无权将其土地出让给本集体经济组织以外的单位或个人用于非农建设，但依土地管理法 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题第 60 条的规定，农民集体可以用土地使用权入股与本集体经济组织以外的人共同创办企业。在实践中，这个例外条款普遍被村社干部滥用。他们经常以入股、联营为名将农地转变为建设用地变相出让给外来企业，从中获得一笔价金。这笔价金有一小部分支付给被出让的农地的承包人，其余的作为村财政收入，当然大部分最终都以各种形式被村干部挥霍掉或转入其私人腰包。有些村社干部甚至从土地受让人那里收取回扣，从而少算土地出让金。除了这种变相出让以外，在靠近城镇的农
13、村还普遍存在村委会直接将土地出让给外来的企业用于开发房地产、修建厂房或由村委会建造住宅并将其出售给本集体经济组织以外的个人之现象，其中有些事后由用地单位或个人向政府补办征地手续，有些则始终没办理，所得的土地出让金有相当一部分变为村干部的私人财产。由此也产生了近年来广受争议的“小产权”房问题。村委会将土地变相出让或直接出让给外来企业或个人时，并非都经过村民会议同意。在法律上，土地归村民集体所有，全体村民本来都有权从土地出让中获得一定的利益，但在实践中集体的成员通常从中得不到太多利益。可以说，村委会出让集体土地的行为在绝大多数情形中并不符合集体成员的意志与利益。在此种场合，并不是村民集体在行使其土
14、地所有权，而是村社干部行使其对于集体土地的权力以便谋取个人私利。 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题农民集体尽管在名义上是集体土地的所有权人，但其权利一方面受到公权力的束缚变得残缺不全，另一方面总是被村社干部的意志阻隔从而未能传达至集体土地，最终异化为村社干部的权力。这就是我国农村集体土地所有权的现实样态，它与民法学理中的所有权范型存在诸多差异，甚至与立法文本中的农村集体土地所有权理想也不相吻合。二、农村集体土地所有权的程序建构我国现行农村集体土地所有权的残缺和异化与其作为私权的本质是相背离的。在未来的立法中，应该逐步解除行政权力对于农村集体土地所有权的控
15、制，使其权能更加完备。当然，这需要经历一次立法观念的转型过程。目前我国农村集体土地法律制度在很大程度上仍然是以“所有制”这个概念为逻辑支点的。所有制并不是一个法律概念，而是政治经济学上的概念，它与所有权既有联系也有区别。二者的区别主要在于：所有权概念蕴含了主体独立、地位平等、意志自由等私法上的价值内核，而所有制概念则欠缺这些价值内核，它强调的是经济资源的事实上的配置格局。尽管所有权是所有制在法律上的表现，但不能将二者等同，民法有其特定的价值体系与概念构造，所有制必须经过民法学理上的“转译”过程、借助民法概念的媒介才能体现于民法制度体系中。譬如，国家投资于股份制企业，这部分投资具有国家所有制的属
16、性，因为国家能够以某 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题种方式控制它，但在法律上不能说国家对这笔已经投入企业的资产享有所有权，所有权属于企业法人，国家只享有股权。农民集体如果将其资产投入股份制企业，也是如此。因此，民事立法不能直接以所有制概念作为逻辑支点，而是应该以所有权概念为逻辑支点。由于在相当长的一段时期里我国民法学理传统中断，民事立法缺乏科学的民法理论支撑，导致农村集体土地法律制度远离了民法固有的价值理念。尽管在立法文本上使用“所有权”这一词语，但却名不副实，作为土地所有权主体的农民集体并未被看作独立的具备自由意志的“私法上的人”，集体土地所有权也因此成为残缺的所有权。我国未来民法典或单行法中的集体土地所有权应当是蕴涵了主体独立、地位平等、意志自由等价值理念的真正意义上的财产所有权，农民集
