民商合一与民法典的商事法律规范

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1、民商合一与民法典的商事法律规范解读一、民法典与商事法一起，构成我国社会主义市场经济法律体系（一）民事法及九龙归一的民法典 婚姻法1950 继承法1985 民法通则1986 收养法1991 担保法1995 合同法1999 物权法2007 侵权责任法2009 民法总则2017 此次，民法典 2020-05-28（二）商事主体法1. 现代企业制度之前的商行事主体立法 中外合资企业法1979外资企业法1986 城乡个体工商户管理暂行条例1987 中外合作企业法1988私营企业法1988 全民所有制工业企业法1988 乡村集体所有制企业条例1990 城镇集体所有制企业条例1991 全民所有制工业企业法转

2、换经营机2. 以公司法为中心建立现代企业立法体系公司法1993合伙企业法1997 个人独资企业法1999 农民专业合作社法2006 个体工商户体例2011 以及渐次允可境外自然人、法人设立合伙企业、股份有限公司等商业组织的国务院决定、行政规章等制条例1992【全民企业的14项基本权利】（二）商行为法：商事行为法规范系 产品质量法1993 担保法1995 城市房地产管理法1994 消费者权益保护法1994 票据法1995 保险法1995 海商法1992 商业银行法1995 中国人民银行法1995 证券法1998 信托法2001 证券投资基金法2003 企业破产法2007 电子商务法2018 外商

3、投资法2019二、民商合一、民商分立的由来与现状（一）形式上的法典体系1. 民商分立（民法典、商法典二典并立） 法国法系：法国、西班牙、葡萄牙、澳门、中南美洲多数等； 德国法系：德国、奥地利、日本、韩国等2. 民商合一（民法典单一民法典） 意大利、瑞士、荷兰；斯堪的纳维亚半岛北欧诸国及我国台湾地区（二）实质上的民商分立1. 二元私法体系下的 民法与商法 民法为一般法；商法为特别法； 民法为基础，商法为创新之法，发展变动最大； 我妻荣：雪花与冰川之譬喻2. 民法与商法的法律规范之实质区分： 伦理性，形式平等、公平，实质正义PK 效益性，实质平等，效率、便捷（三） 我国私法体系1. 以民法典为标志

4、，形式上的民商合一；实质的民商分立2. 由原来的民事单行法+商事单行法 到民法典 +商事单行法的范式转变3. 商法通则、商法典的悬疑？二、民法典第一编总则编的形式上民商合一、实质上民商分立（一）第一章“基本规定”，商事惯例的法律渊源位阶 第十条【民法的法源】处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。 第十一条【特别法优于一般法原则】其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定。1. 商法规范（特别法）优于民法规范（一般法）2. 商事惯例的法源位阶： 商法规范-民法规范-商事惯例抑或 商法规范-商事惯例-民法规范？日本商法典第1条：关于商事活动，本法中未规定的

5、事项遵照商习惯；无商习惯的，适用民法规定。（二）民事主体与商事主体1. 第二章自然人章的“两户”（个体工商户与农村承包经营户），乃是典型的商个人2. 第三章法人与公司法的吸收协调 （1）法人的分类：营利法人、非营利法人与特别法人之分，显然的强烈的色彩【背后争论不已】；其实营利法人就是公司法人 （2）营利法人一节，基本上取自于公司法的规定【著名的法人格否认、企业社会责任等制度】【甘培忠教授：民法的抢掠】3. 第四章非法人组织，基本上都是商事主体第一百零二条【非法人组织的含义和范围】非法人组织是不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具备

6、法人资格的专业服务机构等。（三）第五章 民事权利1. 财产权平等保护的当下最大价值与意义，乃是民营企业与国企产权平等保护 第一百一十三条【财产权平等保护】民事主体的财产权利受法律平等保护。2. 民事权利对于商事权利的涵盖，那是民商合一的突出宣示 第一百二十五条【股权等投资性权利】民事主体依法享有股权和其他投资性权利。 第一百二十六条【其他民事权益】民事主体享有法律规定的其他民事权利和利益。 第一百二十七条【数据、网络虚拟财产的保护】法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。(四) 第六章 民事法律行为1. 法律行为对于商行为的统摄力2. 决议纳入法律行为 民法典第134条【民事法律行

7、为的基本分类】民事法律行为可以基于双方或者多方的意思表示一致成立，也可以基于单方的意思表示成立。法人、非法人组织依照法律或者章程规定的议事方式和表决程序作出决议的，该决议行为成立。（1） 决议不成立作为独立的决议瑕疵形态，受惠于民事法律行为理论与规则体系公司法第22条 公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。股东依照前款规定提起诉讼的，人民法院可以应公司的请求，要求股东提供相应担保。公司根据股东会或者股东大会

8、、董事会决议已办理变更登记的，人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后， 公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。公司法解释四第5条股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持：（一）公司未召开会议的，但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外；（二）会议未对决议事项进行表决的；（三）出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的；（四）会议表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的；（五）导致决议不成立的其他情形。（2） 如何看待决议的效力

9、形态特殊性 合同行为：有效、无效 、可撤销、效力待定； 决议行为：有效、无效、可撤销；【原因也不尽一样】 婚姻行为：有效、无效、可撤销； 遗嘱行为：有效、无效。（3） 决议被否定，公司据此做出的外部法律行为的效力民法典第85条 营利法人的权力机构、执行机构作出决议的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规、法人章程，或者决议内容违反法人章程的，营利法人的出资人可以请求人民法院撤销该决议，但是营利法人依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。公司法解释四第6条股东会或者股东大会、董事会决议被人民法院判决确认无效或者撤销的，公司依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。这一规则对于

10、公司法实务至关重要，比如违反公司法第16条规定公司对外提供的担保合同之效力3. 沉默作为意思表示形式，在民商法上的意义不同民法典第一百四十条【意思表示的形式】行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。评述：商事法律的规定、商人间的约定、商事习惯等，远比民法具有普遍性。（五）第七章 代理：职务代理与商事代理之争民法典第一百七十条【职务代理行为】执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权

11、范围的限制，不得对抗善意相对人。 案例一：北京东振威龙科技发展有限公司诉北京金光桥电信电子技术公司买卖合同纠纷案。金光桥是 卖方，东振威龙为买方，长期存在供货关系。2012 年2月底到3月初，张雷鸣作为东振威龙公司职员在公司柜台工作期间以入库单形式签收金光桥的11台交换机并在入库单上加盖公司柜台号及电话的质保 专用章。东振威龙认为其系个人行为不能约束公司， 北京一中法院以表见代理判决合同后果由东振威龙 公司承担。 案例二：浙江巨力石化公司诉中国兵工物资集团公 司买卖合同纠纷案。兵工公司认为，代表其签字的 签名确系其前员工杨晓丽亲笔所写，但杨前述该协 议并未获得授权，属无权代理；协议签订时，杨未

12、 出示授权书也没有加盖公司印章，巨力公司也明知 杨从未代表公司签署过任何合同，应该推定巨力公 司当然知晓杨无权代表公司签署协议的职权。法院 则认为，杨晓丽作为兵工公司化工部副经理，其职 权应该包括了负责公司化工业务的经营销售等工作， 故认定杨的行为属于职务行为。 思考：上述两案例的一个共同问题：职务行为与商事代理：异同与用途。解决之道：商事代理权 之引入：店员（职员）的代办权（代理权）由委任之外观推定店员代理权的存在只要经理被选任之事实，就被推定为经理权是完整的。换言之， 只需代理权的外观即可，至于是否真正有代理权的 授予，并不重要【商事代理的表见代理构成特殊性】。三、第三编 合同编的形式上民

13、商合一、实质上民商分立举例（一）合同编是形式上民商合一的重仓1. 合同编的典型合同多为商事合同（19类） 纯粹商事合同：供用水电气；融资租赁；保理；运输；技术；仓储；物业服务；行纪（9）； 纯粹民事合同：赠与；保管（2个）； 民商事合同兼具但偏重于商事：买卖；保证；租赁； 承揽；委托；中介；合伙（8个）。其中，新增的4类合同：保理、物业服务、保证、合伙，多属于商事合同。21999年合同法、2020合同编的规范，多借鉴商事合同通则联合国销售合同公约，皆为国际商事合同规则。（二）合同编第一分编通则的民商分立焦点问题1. 第二章“合同的订立”关于格式合同的规定民法典第四百九十六条 格式条款是当事人预

14、先拟定, 并在订立合同时未与对方协商的条款。采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务,致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的,对方可以主张该条款不成为合同的内容。 第四百九十七条 有下列情形之一的,该格式条款无效:(一)具有本法总则编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形;(二)提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利;(三)提供格式条款一方排除对方主要权利。第四百九十八条 对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式 条款。评述：对于格式条款的订立、效力特殊规则，民法尤其特别民法消费者权益保护法保护弱者消费者的实质正义价值追求与商法维护商人（经营者）经营效率的角力与妥