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1、由合同法想到的几点问题谢怀栻上传时间:2004-6-2【编者按】九届全国人大二次会议通过了中华人民共和国合同法（简称合同法），这是我国法制建设和经济生活中的一件大事。本刊特约若干学者就此发表意见，现予刊出，以飨读者。 一、合同法终于公布了 一部统一的、比较完备的合同法终于公布了。这是市场经济发展的需要，也是我国民法学者多年呼吁的结果。这个法的公布，弥补了我国规范市场经济的基本法律的零乱和空缺，为将来制定民法典奠定了基础，所以这是我国民事立法中的一件大事。 另外，这个法的制定也有其值得一提的特点。本法草拟之初，由人大常委法工委委托部分学者先提出一个立法方案。继而由法工委召集北京部分学者讨论后，再
2、由法工委委托全国12个法律院校及研究单位各分担一部分的起草工作，最后由几位学者汇总统稿，形成合同法建议草案，作为以后讨论修改的基础。这个草案被称为“学者建议稿”。以后公布的合同法就是在此基础上发展而成的。这样由学者先行草拟的办法改变了过去由“官员”草拟的作法，可说是一个特点。这种特点值得在我国立法工作中提倡。就以后的情形看，学者草拟的最显著的长处在于学者们顾虑较少，敢于大胆吸取先进的立法先例和先进的学说，制定出较为先进的法律来。现在公布的合同法中有一些先进的规则，例如缔约责任（第42、43条）、合同后的义务（第92条）等，就属于这种情形（像这几个条文，就是在外国立法中，也是少见的）。 也正是由
3、于这一点，这个合同法在几年的制定过程中，经历了少见的曲折复杂的讨论和争论。据说，“学者建议稿”出现后，曾被某些人说成“太洋气”、“脱离中国实际”等等。我想，这是可以理解的，也是不足为奇的。 可以说，这个合同法是一个折衷、调和的产物，这一点也未可厚非。古今中外的立法莫不如此。 这样出来的法律，必然有一些缺失。但无论如何，制定合同法的主要目的是达到了。那就是：第一，填补我国合同法中的最大缺漏即合同法的总则部分；第二，统一我国三个合同法分立的状况。这就是我常说的：有一个总比完全没有好。 中国的具体情况决定了我国的立法工作只能缓步前进。有一些青年学者希望我国的立法质量能大大提高，至少在目前恐怕难于做到
4、。我是把“提高”的工作寄希望于下一代的。 在合同法公布之后，我不想去谈论它的优点，或者诠释其内容。我想把我在讨论过程中感触很深的几点谈一谈，也算是总结经验吧。 二、“部门利益”问题 这些年我参加过一些法律的草拟和讨论，有一个问题给我留下很深的印象，那就是所谓“部门利益”问题。 制定一个新的法律，有时会触动某一个部门的利益，这是难免的，尤其是那种要改变现有的一种制度或一种办法的法律。如果一个法律剥夺了或减少了某一部门已经享受了多年的利益，即使这种“剥夺”或“减少”对于整个国家是有益的或合理的，也会受到那个部门的反对。甚至不是什么“利益”，只是一种“便利”或“习惯”，也会遇到反对。这样的例子还真不
5、少。最令我难忘的是当年草拟著作权法时，好几个部门起来反对。后来经过解释，有的部门不反对了。但有的部门一直反对到底。听说现在要修改著作权法，有的部门仍然反对。 这次草拟合同法，自始就遭到科技部（原来是科委）的反对。该部反对把技术合同法并入统一的合同法。最后反对意见被否定了，技术合同法并入了统一的合同法。其实依照最后的情形，“并入”只是形式上的合并，实际上，原技术合同法并没有拆散，几乎是原封不动地纳入了合同法分则。想想在历次开会中的争论和会外的协调，大家都感到，这种时间和精力的浪费实在可惜。 立法过程中的意见分歧和争论是不足为奇的，无宁说是应有的。如果是出于理论、见解或政策的分歧，更是应该提倡的。
6、但如果只是为了部门利益，那就不应该，而应该以大局为重，以国家的整个利益为依归。 这一点真值得我们深思。 三、积极一些还是消极一些 我国是个发展中国家，现在一方面要大步走向世界，赶上先进的法治国家；一方面也要照顾到我国在不少方面的落后情况，要照顾到我国刚刚走向市场经济、开始走向法治的情况。这就使我们的立法工作有不少困难。一方面我们要采用一些必要的先进的法律制度，一方面又要考虑到这些先进的法律制度能否在我国社会行得通，会不会给我国带来一定的不适应，甚至发生一定的副作用。 遇到这种情形，应该积极一些，为了长远的利益或更大的利益，大胆而坚决地采用先进的法律制度，同时积极创造条件，使先进事物能在我国生根
7、开花。或者是走一条消极的路，强调落后的现实，畏首畏尾，拒绝或放弃先进的法律制度，让我国的法律停步不前。这两种态度的选择是摆在立法者面前的重要问题。 这也是我在参与新法律的讨论时常常遇到的事。至今还在记忆中的是关于票据法的讨论。在制定票据法时，有人主张，我们要制定一个基本上与国际票据制度靠拢的法，可能在施行后的头几年，由于我国市场经济不规范、不发达，由于我国司法方面不适应，这样的票据法会遇到一定的困难。但是只要我们努力，困难会很快克服。有人不是这样，怕“引起混乱”，怕“被坏人钻空子”，于是放弃了票据的无因性，对票据的使用多方限制。结果一个健全的票据制度在我国一直建立不起来。 这次合同法也遇到这个
8、问题。在讨论中常常听到这样的声音：“这个条文在我国实行多年了，不必多改”，“这样的要求对于我国是太高了”，“这样规定容易发生流弊”。这些说法都似乎很有道理，实际上是前面说的那种消极态度的表现。在这样的态度支配下，我们只能得到一部留下很多问题的合同法，我们还得付出很大的力量去解决这些问题。 四、似尽未尽的话 前面说过，我们终于结束了我国合同法中的混乱状态，我国的立法工作在这方面确实前进了一步。但是瞻望前途，我国要完成“建立基本完善的市场经济法制”这个任务，要做的事还很多很多，还要付出极大的努力。但愿我国的立法工作者，在完成每一项立法任务之后，在取得一些成就之后，都能总结经验教训，使下一步的立法工
9、作能做得好一些，这样去逐步提高我国的立法质量，逐步完善我国的社会主义法制。社会主义市场经济秩序的重要法律规范赵中孚（注：中国人民大学法学院教授、博士生导师。） 自1986年4月12 日第六届全国人民代表大会第四次会议通过民法通则开始，十几年里颁行或修改的民商法律在整个立法中占有相当比重，主要有：我国的土地管理法、企业破产法（试行）、技术合同法、中外合作经营企业法、再次修改的中外合资经营企业法、著作权法、修改的专利法和商标法、海商法、修改的经济合同法、反不正当竞争法、消费者权益保护法、公司法、台湾同胞投资保护法、对外贸易法、城市房地产管理法、担保法、票据法、保险法、商业银行法、民用航空法、拍卖法
10、、乡镇企业法、修改的矿产资源法、合伙企业法、修改的森林法、证券法等等。这些法律从不同方面对我国的社会主义建设事业发挥着应有的调整作用。可以预料，合同法的施行将为我国社会主义市场经济的健全发展产生积极的影响，具有十分重要的意义和作用。 一、合同法由分立到统一适应了社会主义市场经济的需要 我国确立的社会主义市场经济，在相当长时期内，要符合社会主义初级阶段生产力发展的水平，应当坚持作为公有制经济主体的国有经济、集体经济和作为非公有制经济的个体经济、私营经济等共同组成并共同发展，同时还有亿万人时刻参与多种商品交换和消费等市场活动。无论是具有法人资格的单位或者其他组织、自然人都有参与市场活动的要求和交易
11、行为，都应当作为商品交易活动手段的合同的当事人。新合同法规定“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”（第二条），全面地反映了市场经济的客观要求。这一规定明确界定合同的概念、主体的范围和地位，避免了过去三部合同法并存时规定的局限，有利于纠正经济生活中某些合同当事人欺压对方、强调“管理权力”而忽视履行义务、甚至签订“霸王合同”的现象。 过去的三部合同法由于适用范围不同，名称有异，均未涉及在订立合同过程中的必经步骤，而它往往是合同当事人争议中的常见焦点。新合同法总结了我国司法实践经验，研究了其他国家民法典和有关立法，明确规定“当事人订立合同，采取要
12、约、承诺方式”（第十三条）。对要约的概念和要件、要约邀请、要约生效的时间、要约撤回和撤销及其限制、要约失效的原因；承诺的概念和要件、承诺的方式和到达时间、承诺期限的计算、承诺撤回、新要约、合同成立等内容，都具体细致地加以规定（第十三条三十一条），为当事人订立合同起到了指导作用，对仲裁和裁决有关合同争议提供了直接的法律依据。 二、合同法保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设 建设社会主义现代化是我国人民的共同愿望，是机关、企业、事业单位、社会团体的一致步伐。“依法治国，建设社会主义法治国家”已载入我国的宪法之中。合同法就是治理经济生活实现宏伟目标需要依照的一部重要法律
13、。它规定了社会中广泛进行商品交换和满足生产消费需要的合同关系，对参与这些合同关系的当事人的合法权益给以充分保护，从合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和转让到合同的权利义务终止作出较为完整的规定，对准备订立合同但并不熟悉法律的当事人起到学习宣传和启示的作用；对合同当事人之间订立的不规范或者存在背离法律要求的合同，可以提醒和促使他们依照合同法加以调整和修正；对有过错或者违法违约的合同当事人具有警示、促其主动改正或者受到法律制裁的威力，而对他方合同当事人则给了捍卫自身合法权益的武器。合同法是维护社会经济秩序的重要工具，正常的经济秩序通过合同的完全履行才能得到维护，达到订约目的。新合同法把
14、合同的履行作为重点，强调全部履行的原则。同时针对经济生活中存在合同欺诈等行为，影响到社会正常经济秩序的情况，规定了不安抗辩权（第六十八条）、代位权（第七十三条）、撤销权（第七十四、七十五条）。对于采用格式条款订立合同的，依据合同当事人平等、自愿和确保公平、诚实信用的原则，对提供格式条款的一方，提出了法定的要求和对不当违法行为的限制或制裁（第三十九条四十一条）。合同法还在第七章规定了违约责任，针对多种的违约情况，做出较为完善的规定。合同法中规定的这些内容都是为了保护当事人的合法权益，促使当事人履约，维护社会经济秩序的正常运转。 三、合同法是民法中债权的重要组成部分，它为构筑我国民法典铺下又一块基
15、石 我国民法通则确立的民法框架和大陆法系国家或者地区民法典的体系，基本上把合同作为债的主要发生根据，在民法中居于重要地位，在民法典中条文数目最多。新合同法明确规定合同是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同法中规定：合同当事人的法律地位平等（第三条）、当事人依法享有自愿订立合同的权利（第四条）、当事人应当遵循公平原则（第五条）、当事人应当遵循诚实信用原则（第六条）、当事人应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益（第七条）。这些原则基本上是民法通则中规定的民法基本原则在合同这种民事法律关系中的再现。新合同法从总则到分则的四百多条中表明通过合同发生多种多样的债权债务关系，连同已颁行的担保法，使民法中的“债权”部分已具备了相当规模。迄今为止，民法通则和规范民事权利主体和所有权的包括国有企业、集体企业、合伙企业、涉外企业等多项立法，知识产权方面的著作权法、专利权法、商标权法以及婚姻法、继承法等，都是构筑我国民法典的不可缺少的板块。新合同法的诞生，在健全我国民事立法过程中又迈出了坚实的一步。 合同法在全国瞩目的维护消费者权益日3.15通过，将在
