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1、不问收获问耕耘 善意取得和表见代理的区别【表见代理 与善意取得】 汇报人：xxx. 不问收获问耕耘 不问收获问耕耘 1 善意取得和表见代理的区别【表见代理与善意取得】 2019-08-05 09:33:00 表见代理与善意取得对 最高人民法院关于适用若干问 题的解释(一)第十七条第(二)项的理解最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)第十 七条第(二)项规定,夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定,夫妻双方应当 平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不 同意或不知道为由对抗善意第三人。 在司法实践中， 遇到处理婚姻家庭涉及房屋纠纷等不动 产案
2、件，适用该条规定的同时，难免会与其他法律规定相冲突，易混淆债权契约效力与物权 契约效力界限。 本文从表见代理与善意取得的构成要件及其缺陷以及司法实践的运用对该条 司法解释进行理论上的探讨。一、问题的提出在审判实践中，对于夫妻共同拥有的私有房屋 的情况，因其中一方擅自处分房产而引起的纠纷案件增多，法院的处理结果都是参照最高 人民法院关于适用若干问题的解释(一) （以下简称婚姻法解释（一） 第十七条第（二） 项的规定，驳回另一方要求房屋转让协议无效的诉讼请求。 （以下将这种共有房屋纠纷案称 之为该类型案。 ）法院的裁判理由有以下两类：（一）根据表见代理制度，相对人有理由相 信其与一方签订房屋转让协
3、议为夫妻共同意思表示， 另一方不得以不同意或不知道为由对抗 善意第三人。 （二）根据善意取得制度，相对人有理由相信处分房产的一方为夫妻双方共 同意思表示，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。根据同一法律规范，针 对同一法律事实作出同一法律结果，无可非议，但是依据的裁判理由却迥然不同，不得不让 人思考。诚然，表见代理和善意取得都是为了保护交易安全的法律制度，但二者之间的区别 是显而易见的，即前者是民法中的债权行为，后者是民法中的物权行为。因此，为了法院裁 判的法律效果与社会效果相统一，有必要正确界定二者在司法实践中的实用。二、表见代理 构成要件及缺陷表见代理是无权代理表现形式之一， 是
4、指无权代理人的代理行为客观上存在 使相对人相信其有代理权的情况， 且相对人主观上为善意且无过失， 因而可以向被代理人主 张代理的效力。其构成要件是：（1）行为人没有获得本人的授权就以本人的名义进行民事 行为；（2）表见代理在客观上、外表上具有足以使人相信行为人具有代理权的理由；（3） 合同的相对人在主观上必须是善意的、 无过失的， 不知道或者不应当知道行为人实际上无代 理权；（4）合同内容不具有无效和应被撤销的内容。从其构成要件上，可以看出表见代理 涉及的是债权契约的效力问题。 表见代理的缺陷表现在：（1） “有理由相信”不可操作。 实践中，随意性较大，什么样的理由可达到“相信”的程度，法律无
5、明文规定。法官只有根 据类推适用或授权式（自由裁量）的方法来认定相对人的“理由” ，对该类型案作出裁判理 由可能是相对立的。 （2）如何确定“善意” 。目前在学说上和实务上仍然没有确定的说法， 就实际而论，大多数主张相对人“不知”代理人为无权代理人，即为“善意” 。但对相对人 应尽（何种程度）的注意义务没有作为确定“善意”的要件，使被代理人处于相当被动的地 位，不利于保护被代理人的利益。三、善意取得构成要件及缺陷（一）善意取得的概念按照 不动产是否适用善意取得制度，学者们对善意取得的定义也不相同：1、一部分学者认为善 意取得只适用动产，即指无权处分他人动产的占有人，在不法将动产转让给第三人以后
6、，如 不问收获问耕耘 2 果受让人在取得该动产时出于善意， 就可依法取得该动产的所有权， 受让人在取得动产所有 权以后，原所有人不得要求受让人返还财产，而只能请求转让人（占有人）赔偿损失。2、 一部分学者认为善意取得既适用动产也适用不动产，即指无权处分他人财产的财产占有人， 在不法将其占有的财产转让给第三人以后， 如果受让人在取得该财产时系出于善意， 即依法 取得该财产的所有权， 原财产所有人不得要求受让人返还该财产的制度。 这一概念， 与 物 权法草案第 111 条相吻合。本文作者亦持此观点。 （二）善意取得的构成及缺陷根据学说 上的通说和物权法草案的规定，善意取得的构成要件是：1、处分财产
7、的出让人须是无 权处分人。这是善意取得的首要要件。无权处分人包括非所有权人和无转让权人。2、受让 人须通过有偿交换而实际合法占有已取得的财产。3、取得的财产须是法律允许流通的动产 或不动产。4、受让人取得财产时须出于善意。从其构成要件上，可以看出，善意取得涉及 的是物权契约的效力问题。它的缺陷表现在 ： 对善意取得的出让人的概念内涵是模糊的。在 司法实践中，对共同财产的共有人擅自处分共有财产的，如第三人善意有偿取得该财产的， 应当维护第三人的合法权益。 这里的出让人是部分共有人， 却不是善意取得中的财产无权处 分人。而善意取得与此种的主要区别，在于前者的出让人为非所有权或无转让权人，后者的 出
8、让人为真正的所有人，又有一定的转让权，根据我国有关的司法解释，规定部分共有人属 于善意取得的出让人身份，与善意取得的首要要件不相符合。四、表见代理和善意取得的法 律适用表见代理和善意取得都是依据表见事实的信赖保护原则，目的均在于 ： 当静态的交易 与动态的交易发生冲突时，保护动态的交易安全，充分发挥物的经济作用，促进社会发展。 例如 “无权代理保护之静态利益， 在表见代理之要件满足时， 应该退让， 以保护在 由自己 （本 人）之行为表示以代理权授予他人或知他人表示为其代理人而不为反对表示时，第三人因 信赖该表见事实所从事之法律行为。 ”又“无权处分保护之静态利益，在善意取得之构成 要件满足时，
9、应该退让，使以动产所有权或者其他物权之移转或设定为目的，而善意受让人 该动产之占有者，纵其让与人无让与之权利，其占有仍受法律之保护。 ”由此可见，表见 代理是保护债权契约动态的交易安全的制度， 善意取得是保护物权契约动态的交易安全的制 度。它们的法律适用依表见事实的构成要件而定。五、审理该类型案不可避免的法律适用之 冲突及解决方法（一）冲突的方面 1、 中华人民共和国城市房地产管理法第三十七条第 四项：“共同房地产，未经其他共有人书面同意的，不得转让” 。 中华人民共和国合同法 第四十九条 ： “行为人没有代理权， 超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同， 相对人有理由相信行为人有代
10、理权的， 该代理行为有效， ” 即表见代理。 若为贯彻前者的条文， 则以表见代理行为订立的买卖不动产的债权合同马上失去意义。 若为贯彻后者的条文， 则因 表见代理使不动产物权转让不需要其他共同人书面同意， 即已发生效力， 与前法适用相冲突。 因为买卖不动产的债权合同不是要式行为， 若相对人与出让人就其移转的不动产及价金已互 相同意，即买卖合同成立，出卖方（或所有权人）应负交付该不动产并使他方取得该不动产 所有权的义务，并应协助相对方完成中华人民共和国城市房地产管理法第三十七条所规 定的物权行为的要式要求，而使该条文实际上完全失去规范功能。依前述说明，二者便互相 地把对方废止了，于是便形成了法律
11、适用之间的冲突。2、 中华人民共和国城市房地产管理 法第三十七条第四项与关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试 行） 第八十九条之冲突。 该意见第八十九条规定 ： “共同共有人对共有财产享有共同的权利， 承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认为无 效。但第三人善意取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅 自处分共有财产的人赔偿。 ”前者将不动产物权的转让应以要式要件（以书面为之）规定， 必须经全体共有人同意，转让合同才能有效。后者以善意取得制度的规定，即使未经其他共 有人书面同意的， 也具有取得该财产的合法权利。 于是
12、， 二者便形成了法律适用上的冲突。 3、 婚姻法解释（一） 第十七条第二项规定：夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产作出 不问收获问耕耘 3 重要处理决定的，夫妻双方应平等协商，取得一致意见，他人有理由相信其为夫妻双方共同 意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。在我国，夫妻的共有财产 主要是房屋不动产，而不动产适用登记注册制度，在所有权变更转移时，登记管理部门有法 定义务通知其他共有人，因此，该规定同样与 城市房地产管理法第三十七条第四项有 法律适用上的冲突。 （二）解决的方法 1、不动产之转让适用善意取得制度的法理根据。绝 大多数国家的民法都规定善意取得的财产一般是动产，
13、 因为不动产的所有权移转， 一般要进 行不动产过户登记， 出让时必须出示权利证书。 当作为不动产权利变动的原因关系无效或撤 销，如法律行为本身有瑕疵（瑕疵登记）或强制执行需要回转的情况，物权转移的结果应否 予以承认和保护？如果将物权从新物权人或第三人手中回转原物权人， 交易安全和交易公平 将如何保障？比照学说上对动产保护的共识 ： 为了保护动态的交易安全，有时必须牺牲静态 的交易安全。因物权公示原则赋予第三人以充分信任对方的理由，并且支付了相当的对价， 此时，应当依善意取得的原理确认该第三人对不动产的所有权。2、不动产转让适用善意取 得的例外不动产转让适用善意取得并不是绝对的， 只要对无效或虚
14、假的法律事实错误的纠正 （主要是指强制执行不当而需要执行回转） ，没有影响当事人的合法权益，因而没有理由不 适用法律事实产生、变更和消灭法律关系的一般原理，而允许物权回转，即已为物的交付的 当事人可以向物的取得人提起不当得利的返还之诉。有两种例外情况 ： 一是新物权人尚未对 该财产作出处分，物权依然在新物权人手中 ； 二是财产被新物权人无偿转让给他人。对第一 种情况，允许物权回转应该是唯一的选择，因为物权回转不涉及第三人的权益变化，这是法 律事实、法律关系的一般原理在物权法中的具体体现。对第二种情况，物权回转已涉及到第 三人无偿取得财产者的利益， 由于第三人取得财产没有支付对价， 物权回转只是
15、追夺了第三 人的新增财产利益， 不影响第三人的原有财产利益， 可以运用因法律事实错误应予纠正的原 则，允许物权回转。从稳定民事流转关系的意义上，应尽可能缩小因前种财产转让的错误而 产生的不利影响。另外，新物权人自愿放弃物权，应当允许物权回转。在数个不同的法律规 范对同一个法律事实加以规范， 并赋予不同的法律效果的情况下， 大多可依有关竞合的理论， 透过法律解释的途径圆满解决。但是，该类型案或者因表见代理与城市房地产管理法第 三十七条第四项相冲突， 或者因善意取得与 城市房地产管理法 第三十七条第四项相冲突， 不能简单地依据在法律体系位阶上异位阶或同位阶的原则处理， 也就是说， 不能千篇一律地
16、用“上位法优于下位法” 、 “特殊法优于普通法” 、 “后法优于前法”的原则进行法律适用。应 当从立法意旨上，探讨它的价值取向和功能，同时注意到当事人之合意，不能过分强调物权 法定主义的要求。 “任何社会、任何法律救济都无法保证物权利益万无一失，这提醒我们不 走向物权保护的极端。 ”表见代理制度和善意取得制度设立的功能就是：在静态与动态的 交易发生冲突时，为了保护动态的交易安全。从当事人的角度看，他们的权利是同等的，没 有谁的权利应得优先保护的理由，但从整个社会的角度看，优先考虑动态交易安全，更是出 于社会公共利益的需要， 它在社会的整体公平与正义面前， 交易安全意味着社会给每一个成 员提供了行使和实现物权的平等机会和秩序。从这个意义上看，处理该类型案不宜引用城 市房地产管理法 第三十七条第四项的规定， 因为该条规定是指不动产转让前的一个要式要 件，对共同共有人之间的内部约束，不能对抗善意第三人，该规定因表见代理或者善意取得 而不再具有拘束力，从保护社会动态交易安全的角度，应确认不动产转让的法律效力。六、 对本条司法解释的理解为了正确审理婚姻家庭涉及房屋等
